Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15764 del 19/07/2011

Cassazione civile sez. un., 19/07/2011, (ud. 05/07/2011, dep. 19/07/2011), n.15764

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Miche – Presidente di sezione –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – rel. Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 1033/2009 proposto da:

AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE N. (OMISSIS) DI L’AQUILA

((OMISSIS)),

in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA G.PAISIELLO 55, presso lo studio

dell’avvocato COLAGRANDE Roberto – STUDIO SCOCA, che la rappresenta e

difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

V.C. ((OMISSIS)), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA EMILIA 88, presso lo studio degli avvocati CHIRULLI Paola,

VINTI STEFANO, che lo rappresentano e difendono, per delega a margine

dei controricorsi;

– controricorrente –

contro

D.C.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA

79, presso lo studio LEGALE LUBRANO E ASSOCIATI, rappresentato e

difeso dagli avvocati LUBRANO FILIPPO, TORELLI ANGELO, che lo

rappresentano e difendono, per delega a margine del ricorso

incidentale autonomo;

– ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 1234/2008 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 11/08/2008;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

05/07/11 dal Cons. Dott. ULPIANO MORCAVALLO;

uditi gli avvocati Roberto COLAGRANDE, Angelo TORELLI, Paola

CHIRULLI, Filippo LUBRANO;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. CENICCOLA

Raffaele, che ha concluso per l’accoglimento, p.q.r., di entrambi i

ricorsi.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. La sentenza della Corte d’appello di L’Aquila, di cui si domanda la cassazione, rigetta sia l’appello principale proposto dal dottor D.C.L., sia l’appello incidentale autonomo spiegato dalla Azienda Unità Sanitaria Locale n. (OMISSIS) di L’Aquila avverso la sentenza del Tribunale della stessa città, in funzione di giudice del lavoro, del 29 gennaio 2007, con la quale era stato disposto: a) l’annullamento della deliberazione del direttore generale della suddetta AUSL n. 115 del 18 febbraio 2005, di conferimento al dottor D.C.L. dell’incarico di direzione della struttura complessa di urologia dell’Ospedale regionale (OMISSIS); b) l’annullamento del verbale della commissione degli esperti, in data 16 gennaio 2004; c) il rigetto della domanda di conferimento del predetto incarico avanzata dal professor V. C..

2. La Corte d’appello condivide il convincimento del primo giudice secondo cui vi sono diversi elementi dai quali si può desumere che la procedura seguita sia stata illegittima per la parte relativa alla formulazione del giudizio di idoneità da parte della commissione di esperti prevista dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma 7, nel testo sostituito dal D.Lgs. n. 229 del 1999, ciò anche alla luce di una interpretazione del quadro normativo di riferimento orientata all’art. 97 Cost.. Viene sottolineato, in particolare, come al D. C. e al V. sia stato attribuito un uguale punteggio, con una valutazione irragionevolmente identica – e diminutiva per il V. – pur in presenza di esperienze professionali manifestamente differenti, essendo notevolmente più completa e intensa l’esperienza del V. ed essendosi arbitrariamente valorizzata – senza aver prima individuato specifici criteri di selezione – la conoscenza, da parte del D.C., della tecnica laparoscopica: tutto ciò, secondo la Corte di merito, induce a considerare l’operato della predetta commissione de tutto irragionevole, nonchè lesivo dei principi di buona fede e correttezza, sì da doversi ritenere inficiata la conseguente scelta adottata dal direttore generale dell’Azienda sanitaria, con la conseguenza che sia il verbale della commissione, sia la delibera di nomina del D.C. sono stati legittimamente annullati dal primo giudice.

3. L’Azienda Unità Sanitaria Locale n. (OMISSIS) di L’Aquila ha domandato la cassazione della sentenza per sei motivi; il Dottor D.C. L. ha proposto ricorso incidentale autonomo, articolato in cinque motivi; il professor V.C. ha resistito ai suddetti ricorsi con due diversi controricorsi. I ricorrenti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

4. A seguito di ordinanza interlocutoria della Sezione Lavoro della Corte in data 16 marzo 2011, ex art. 374 c.p.c., comma 1, i ricorsi sono stati assegnati alle Sezioni Unite.

5. Nell’imminenza della odierna udienza di discussione tutte le parti hanno depositato note illustrative.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I due ricorsi devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., perchè proposti avverso la stessa sentenza.

2. Il ricorso dell’Azienda sanitaria si articola in sei motivi.

2.1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 15 e 15 ter e del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, artt. 5 e 8.

In particolare, si sottolinea che la Corte d’appello, nel passaggio centrale della motivazione, ha ritenuto di condividere il convincimento del primo giudice in merito alla sussistenza di diversi elementi dai quali poter desumere che la procedura seguita sia stata illegittima per la parte relativa alla formulazione del giudizio di idoneità da parte della commissione degli esperti, ma, secondo la ricorrente, le argomentazioni utilizzate si basano sull’erroneo presupposto di voler valutare l’attività della commissione secondo il parametro dell’applicazione del metodo comparativo, tipico delle commissioni concorsuali, metodo che è estraneo all’operato della commissione di cui si tratta.

2.2. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 15 e 15 ter e del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, artt. 5 e 8, sotto altro profilo inerente le modalità di conferimento dell’incarico dirigenziale.

Al riguardo si precisa che l’affermazione, secondo cui una seria differenziazione tra le posizioni del V. e del D.C. avrebbe potuto consentire al direttore generale di operare la propria scelta da una prospettiva più corretta e più ampia possibile, è frutto di una distorta percezione del quadro normativo perchè sembra postulare un rapporto di presupposizione tra gli atti della commissione tecnica e l’atto direttoriale di scelta del candidato idoneo. Invece tale ultimo atto è del tutto autonomo rispetto ai motivati giudizi di carattere assoluto formulati dalla commissione perchè si fonda su una scelta di carattere ampiamente discrezionale e di tipo fiduciario, temperata soltanto dalla responsabilità manageriale di chi la compie.

2.3. Con il terzo motivo si censura la sentenza impugnata per insufficiente e contraddittoria motivazione, in particolare sul piano della sua (strutturale) inidoneità a giustificare la decisione d’appello.

La Corte d’appello (e ancor prima il Tribunale) ha fondato il proprio convincimento sulla irragionevole identità dei giudizi formulati dalla commissione, in riferimento al V. e al D.C., desunta da una ricostruzione travisata e incompleta dei fatti.

Infatti, da un lato, non ha tenuto conto della emersa diversità tra i giudizi espressi sui curricula dei due suddetti candidati e, dall’altro, non ha attribuito alcuna rilevanza al differente esito della prova orale, sì che la motivazione sul punto sarebbe carente.

2.4. Con il quarto motivo si censura la sentenza impugnata per insufficiente e contraddittoria motivazione, in relazione all’art. 111 Cost., comma 6, quale conseguenza del mero rinvio alle statuizioni della pronuncia di primo grado a prescindere da una autonoma valutazione dei motivi di gravame e delle deduzioni difensive articolate dalle parti. In particolare, la ricorrente si duole del fatto che la Corte d’appello avrebbe tendenzialmente recepito pedissequamente la motivazione della sentenza di primo grado, a prescindere da una effettiva verifica critica delle relative statuizioni e, quindi, senza minimamente correlare la propria decisione alle censure proposte dalla AUSL e dal D.C., nei rispettivi atti di appello, così non adempiendo al compito istituzionale dei giudici di appello, consìstente nella revisione della sentenza di primo grado, sulla base dei relativo controllo logico-giuridico.

2.5. Con il quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., e omessa pronuncia sulla relativa censura mossa in appello. Si sostiene, al riguardo, che vi sarebbe carenza di interesse del V. a ricorrere nei termini in cui lo ha fatto, visto che egli è comunque entrato nella rosa degli idonei all’incarico di cui si tratta e ha impostato il proprio originario ricorso in termini di annullamento o disapplicazione di tutti gli atti della procedura e di dichiarazione del diritto all’incarico stesso. Infatti, le valutazioni espresse dalla commissione degli esperti sono comunque destinate a rimanere assorbite nella superiore valutazione del direttore generale effettuata secondo criteri non più tecnici ma di ordine fiduciario e manageriale, come accaduto nella specie. Il difetto di interesse a ricorrere sarebbe ancora più evidente sotto un altro profilo. Infatti, una volta escluso – correttamente – che il V. potesse ottenere la declaratoria del diritto all’incarico in oggetto, la domanda non avrebbe potuto essere d’ufficio “derubricata” alla sola pretesa dell’annullamento degli atti della commissione e dell’atto direttoriale, visto che tale caducazione era incompatibile con il possibile riconoscimento del diritto del ricorrente ad ottenere l’incarico stesso, travolgendo il relativo giudizio di idoneità.

Si rileva, inoltre, che essendo la suddetta censura stata ritualmente proposta in appello si sarebbe configurato il vizio di omessa pronuncia su un motivo di appello, perchè nella sentenza impugnata la doglianza non è neppure menzionata, mentre il relativo esame avrebbe assunto portata pregiudiziale rispetto ad ogni altra pronuncia.

2.6. Con il sesto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 101 cod. proc. civ. e – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 – omessa pronuncia sul corrispondente motivo di appello. L’annullamento della deliberazione del direttore generale, di conferimento al D.C. dell’incarico, e del verbale della commissione, disposto dal Tribunale, hanno indotto la AUSL a prospettare in appello la nullità della sentenza di primo grado per mancata preventiva integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri due candidati ritenuti idonei, il cui giudizio di idoneità viene ad essere rimesso in discussione dalla suddetta sentenza caducatoria.

Anche su questo punto la Corte d’appello non ha adottato alcuna pronuncia.

3. Il ricorso del D.C. consta di cinque motivi.

3.1. Con il primo motivo si denuncia violazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., mancata pronuncia su un punto decisivo della controversia e difetto assoluto di motivazione.

Si rileva che la Corte d’appello dellAquila ha totalmente ignorato i primi motivi dell’atto di appello con i quali erano state denunciate:

1) erroneità dell’operato del giudice di primo grado, il quale – dovendo esaminare solo incidentalmente la legittimità di un atto amministrativo ai fini della pronuncia del richiesto accertamento del diritto del V. a ricoprire l’incarico in argomento – non si è limitato a disapplicarlo, secondo quanto previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, ma lo ha annullato, così violando il criterio di riparto della giurisdizione secondo il quale solo il giudice amministrativo ha il potere di disporre l’annullamento dei provvedimenti amministrativi; 2) violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, artt. 4 e 5, allegato E, per avere il giudice ordinario sindacato un atto amministrativo discrezionale, trasformando le dedotte censure di legittimità in motivi di merito; 3) violazione del principio del contraddittorio, derivante dal disposto annullamento di tutti i giudizi di idoneità espressi dalla commissione degli esperti, senza aver preventivamente disposto la chiamata in giudizio degli altri candidati giudicati idonei e perciò lesi dal suddetto annullamento; 4) erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha considerato che al rigetto della domanda del ricorrente volta ad ottenere la declaratoria del suo diritto all’attribuzione dell’incarico conseguiva l’insussistenza dell’interesse del ricorrente all’annullamento dei giudizi di idoneità.

Di qui la conclusione che la sentenza impugnata non abbia rispettato il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e che ciò costituisca, oltre che un chiaro error in procedendo, anche un difetto assoluto di motivazione su punti decisivi della controversia.

3.2. Con il secondo motivo si denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c., violazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, violazione dei principi e delle norme in materia di giurisdizione.

Al riguardo si ribadisce che la sentenza impugnata deve essere riformata nella parte in cui, ignorando il motivo di appello sulla questione riguardante i limiti della giurisdizione del giudice ordinario, ha confermato la decisione del giudice di primo grado di annullamento di alcuni provvedimenti amministrativi, anzichè limitarsi a disapplicarli. Si precisa, inoltre, che alla suddetta decisione il Tribunale è pervenuto attraverso una forzatura relativa al contenuto della domanda. L’azione originariamente proposta dal V., infatti, era diretta ad ottenere l’affermazione del proprio diritto al conferimento dell’incarico previa eliminazione (annullamento o disapplicazione) degli atti amministrativi dei quali si denunciava l’illegittimità; solo in appello il V. ha ricondotto l’operato della AUSL a comportamenti privatistici, grazie al fatto che il Tribunale – ignorando i motivi di ricorso dedotti dal ricorrente – ha affermato che la fattispecie avrebbe dovuto essere risolta soltanto in base ai criteri della buona fede e della correttezza.

3.3. Con il terzo motivo si denuncia violazione dell’art. 100 c.p.c., violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, difetto di interesse, motivazione insufficiente e contraddittoria.

Si osserva, al riguardo, che il Tribunale non ha esercitato il potere giurisdizionale attribuitogli dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, che lo abilita ad adottare nei confronti della AUSL “tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna” richiesti dalla natura dei diritti tutelati, e che, nella specie, gli avrebbe consentito di dichiarare la nullità o l’illiceità del giudizio di idoneità espresso a favore del D.C. e di ordinare al direttore generale di procedere all’attribuzione dell’incarico ad uno dei tre candidati idonei rimasti. Non ha, quindi, accolto la domanda del V. ritenendo di non potere dichiarare la inidoneità del D.C., sul rilevo della spettanza di simile valutazione solo alla commissione, i cui giudizi sono stati quindi considerati come provvedimenti amministrativi e non come atti paritetici, sul presupposto di potere esercitare solo un sindacato di legittimità della procedura e di non potersi esprimere nel merito (alla stregua del giudice amministrativo). Ma poi, del tutto contraddittoriamente, ha annullato tutti i giudizi di idoneità, compreso quello del ricorrente, in difetto di un’espressa domanda in tal senso e contro l’interesse dello stesso, sul presupposto della esistenza in capo al ricorrente medesimo di un interesse alla mera ripetizione delle valutazioni, interesse invece inesistente, non dedotto in giudizio e tutt’al più meramente fattuale, ove si consideri che, nella situazione che si è venuta a creare, non vi è alcuno strumento giuridico per imporre alla AUSL di ripetere il procedimento parzialmente annullato dalla sentenza del Tribunale.

3.4. Con il quarto motivo si denuncia violazione degli artt. 100, 101, 102 e 112 c.p.c., difetto assoluto di motivazione.

Anche con tale motivo si ripropone una questione non esaminata dalla Corte d’appello, benchè ritualmente dedotta. In particolare si sottolinea che il Tribunale ha disposto l’annullamento di tutti i giudizi di idoneità espressi dalla Commissione degli esperti e, quindi, anche di quelli dei Dottori M. e D.N., benchè questi non siano mai stati convenuti in giudizio (e, dunque, in violazione del principio del contraddittorio) e il ricorso non contenesse alcuna contestazione riferita ai suddetti giudizi (e, quindi, in difetto di una apposita domanda espressa).

3.5. Con il quinto motivo si denuncia violazione del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 15 e 15 ter e del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, artt. 5, 6 e 8, omesso esame di punti decisivi della controversia, motivazione insufficiente e contraddittoria.

La Corte d’appello – osserva il ricorrente – non ha annullato il giudizio di idoneità del D.C., come consentito dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, con una pronuncia contraddittoria che determina notevole perplessità sull’individuazione dell’esatta natura degli atti impugnati. La Corte stessa, inoltre, non ha tenuto conto del fatto che la scelta della persona cui conferire l’incarico di direzione di una struttura complessa del SSN è di carattere fiduciario e prescinde da qualsiasi comparazione tra i candidati idonei, comparazione che non viene neppure effettuata da parte della commissione degli esperti.

4. I motivi proposti con i due ricorsi, in parte sovrapponibili, devono essere trattati in modo unitario, per l’intima connessione delle eensure sollevate; e l’esame congiunto ne rivela la fondatezza nei limiti delle seguenti considerazioni.

4.1. Occorre premettere che entrambi i ricorrenti prospettano, con carattere preliminare ed assorbente, la cessazione della materia del contendere e il venir meno di ogni interesse del V. alla definizione della controversia, a seguito della formazione del giudicato interno in ordine al rigetto della domanda attorea intesa ad ottenere l’incarico in questione. Il rilievo, però, è da disattendere, poichè il petitum residuo, cioè l’annullamento della delibera adottata dal direttore generale dell’Azienda sanitaria (di nomina di un diverso candidato, nella specie il D.C.), comporta, comunque, la possibilità, per il V., di ottenere l’incarico in caso di rinnovo della procedura selettiva.

4.2. Il D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15 (recante norme di riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma della Legge di Delega 23 ottobre 1992, n. 421, art. 1), modificato dal D.Lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, art. 16 e dal D.L. 18 novembre 1996, n. 583, art. 2, convertito in L. 17 gennaio 1997, n. 4, disciplinava la dirigenza medica prevedendo che la direzione del ruolo sanitario fosse articolata in due livelli. La disciplina è stata modificata dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, art. 13, che ha sostituito con gli artt. da 15 a 15-undecies l’originario art. 15, e, successivamente, dal D.Lgs. 28 luglio 2000, n. 254.

Ai fini della controversia, rilevano le seguenti disposizioni: l’art. 15, comma 1, dispone che la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali; il comma 4 dispone, nella sua ultima parte, che ai dirigenti sanitari con cinque anni di attività possono essere attribuiti incarichi di direzione di strutture semplici; l’art. 15 ter prevede, al comma 2, che l’attribuzione dell’incarico di direzione di struttura complessa è effettuata dal direttore generale, previo avviso da pubblicare in Gazzetta Ufficiale, sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da una apposita commissione.

La procedura selettiva è quella affidata a tale commissione, mentre la scelta del dirigente sanitario al quale affidare l’incarico, nell’ambito della rosa indicata dalla commissione, spetta al direttore generale.

4.3. La configurazione giuridica delle modalità di conferimento degli incarichi di dirigente del ruolo sanitario – in relazione, per quanto qui interessa, al conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello e, a seguito della unificazione dei livelli della dirigenza sanitaria, al conferimento dell’incarico di dirigente di struttura complessa – è stata più volte precisata dalla giurisprudenza di legittimità, che ne ha tratto specifiche conseguenze sul piano della tutela dei diritti.

4.3.1. Ai fini del riparto della giurisdizione per le relative controversie, queste Sezioni unite hanno rilevato che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia concernente il provvedimento di conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, dovendosi escludere che la procedura per il conferimento di detto incarico abbia natura di procedura concorsuale per il solo fatto che ad essa sono ammessi anche soggetti estranei al S.S.N., e soggetti che, seppur medici del servizio sanitario, sono legati comunque con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a quello che indice la procedura; nella disciplina per il conferimento dell’incarico di dirigente medico non è presente alcun elemento idoneo a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale, ancorchè atipica: la commissione si limita alla verifica dei requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell’incarico, in esito ad un colloquio ed alla valutazione dei curricula, senza attribuire punteggi o formare una graduatoria, semplicemente predisponendo un elenco di candidati, tutti idonei perchè in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione alla natura dell’incarico da conferire; l’elenco viene sottoposto al direttore generale il quale, nell’ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferisce l’incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale (cfr.

Cass., sez. un., n. 25042 del 2005; n. 5920 del 2008).

I suddetti principi sono, infine, confortati dalla decisione n. 196 del 2005 della Corte costituzionale, che ha rimarcato come, nella materia in esame, il riparto della giurisdizione debba essere operato sulla base della natura dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale.

In base alla predetta differenziazione delle procedure in questione rispetto alle procedure concorsuali, la controversia è stata correttamente instaurata dinanzi al giudice ordinario, alla stregua del criterio di riparto stabilito dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4,.

4.3.2. Con riguardo alle modalità e ai limiti della tutela giurisdizionale, alla stregua degli indicati caratteri della procedura selettiva, questa Corte ha precisato che l’operato della commissione tecnica – che si pone come attività amministrativa “presupposto” – essendo limitato alla individuazione degli idonei, senza attribuzione di punteggi e senza formulazione di giudizi comparativi, è censurabile in giudizio nell’ambito delle funzioni proprie di questa attività, e dunque in riferimento al giudizio di idoneità, ovvero in relazione al giudizio di inidoneità, espresso per l’uno o per l’altro degli aspiranti (cfr. Cass., sez. un., n. 25047 del 2005; Cass. n. 25314 del 2009).

4.3.3. Con riguardo alla scelta del direttore generale, il principio sopra richiamato, secondo cui l’atto di conferimento dell’incarico è una scelta di carattere fiduciario, di tipo negoziale, deve essere coordinato con le esigenze di buon andamento della pubblica amministrazione, atteso che, secondo la più recente evoluzione della giurisprudenza della Corte costituzionale, il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 2 – nel fissare l’obiettivo “di principio” della designazione del direttore della struttura complessa del S.S.N. sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da una apposita commissione, consentendo a norme regionali “di dettaglio” di determinare, eventualmente, soltanto le modalità di formazione di tale rosa – lascia, “peraltro, implicito che in coerente applicazione dei canoni fissati dall’art. 97 Cost., è necessario che siano adottate modalità procedimentali atte a garantire le condizioni di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa” (Corte cost. sent. n. 181 del 2006).

Il contemperamento, secondo la giurisprudenza di questa Corte, si realizza, essenzialmente, mediante l’attribuzione – al direttore generale dell’Azienda, che opera la scelta – di una responsabilità manageriale (cfr., ex pluribus, Cass., sez. un., 25042/05, cit.; n. 25047/05, cit.; e altre successive conformi).

Ne consegue, come corollario, l’affermazione – consolidata nella giurisprudenza di legittimità – della inesistenza di un dovere di motivazione comparativa fra i diversi aspiranti, non potendosi neanche desumere dalla eventuale motivazione presente nel provvedimento che l’amministrazione abbia preventivamente autolimitato il proprio potere negoziale (cfr. Cass. n. 232480 del 2007). Parimenti, è stata esclusa l’applicabilità della normativa di cui alla L. n. 241 del 1990, che riguarda unicamente la materia dei procedimenti amministrativi il cui atto costitutivo ha natura autoritativa (cfr. Cass. n. 17852 del 2009).

Si è precisato, infine, per quanto soprattutto rileva nella controversia in esame, che la scelta del direttore generale deve essere, si, ispirata al criterio del buon andamento della pubblica amministrazione, ma, poichè tale criterio, nel contesto del lavoro pubblico contrattualizzato, non può essere addotto come obbligazione sussidiaria e strumentale rispetto alle obbligazioni che, in generale, sorgono per effetto dell’instaurazione di un rapporto di lavoro, operando l’ordinario apparato di tutela del lavoro che, tra l’altro, vieta pratiche discriminatorie, il dirigente, al quale sia stato preferito altro candidato, può dolersi, in ipotesi, del carattere discriminatorio della scelta del direttore generale o, ancora più in generale, della violazione del canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale, ai sensi degli articoli 1175 e 1375 del codice civile (cfr. Cass., sez. un., n. 5457 del 2009).

Da ciò consegue che l’eventuale inosservanza, nella valutazione del direttore generale, dei predetti doveri imposti dalla disciplina codicistica, mentre può giustificare una pretesa risarcitoria dei candidati non prescelti (per perdita delle chances che sarebbero derivate dall’attribuzione dell’incarico), non può giustificare l’annullamento dell’atto di conferimento dell’incarico ad altro aspirante (cfr. Cass. n. 25314 del 2009).

Questa conclusione trova supporto nei principi enunciati da queste Sezioni unite in materia contrattuale, a proposito della rilevanza degli obblighi di correttezza e buona fede. Si è precisato, in particolare, che dalla distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto discende che la violazione delle prime, tanto nella fase prenegoziale quanto in quella attuativa del rapporto, ove non sia altrimenti stabilito dalla legge, genera responsabilità, ove si traduca in una forma di non corretto adempimento del generale dovere di protezione e degli specifici obblighi di prestazione gravanti sul contraente, ma non incide sulla validità dell’atto negoziale, poichè dal fondamentale dovere che grava su ogni contraente di comportarsi secondo correttezza e buona fede – immanente all’intero sistema giuridico, in quanto riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 Cost., e sottostante ai precetti legali di comportamento delle parti di un rapporto negoziale – il codice civile fa discendere conseguenze che possono, a determinate condizioni, anche riflettersi sulla sopravvivenza dell’atto (come nel caso dell’annullamento per dolo o violenza, della rescissione per lesione enorme o della risoluzione per inadempimento) e che in ogni caso comportano responsabilità risarcitoria (contrattuale o precontrattuale), ma che, per ciò stesso, non sono evidentemente mai considerate tali da determinare ex se l’invalidità dell’atto, ancorchè l’obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede abbia indiscutibilmente carattere imperativo. E questo anche perchè il suaccennato dovere di buona fede, ed i doveri di comportamento in generale, sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto per poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità che la certezza dei rapporti impone di verificare secondo regole predefinite; e, peraltro, il carattere sempre più frammentario e sempre meno sistematico della moderna legislazione impone molta cautela nel dedurre da singole norme settoriali l’esistenza di nuovi principi per predicarne il valore generale e per postularne l’applicabilità anche in settori ed in casi diversi da quelli espressamente contemplati da singole e ben determinate disposizioni:

non si è mai dubitato che il Legislatore possa isolare specifiche fattispecie comportamentali, elevando la relativa proibizione al rango di norma di validità dell’atto, ma si tratta pur sempre di disposizioni particolari, che nulla consente di elevare a principio generale e di farne applicazione in settori nei quali analoghe previsioni non figurano (cfr. Cass., sez. un., n. 26724 del 2007;

Cass. n. 19415 del 2005, ove la precisazione che gli art. 1175 e 1375 c.c. presuppongono rapporti obbligatori e negozi giuridici validi ed efficaci e non possono essere utilmente invocati con riferimento all’annullamento degli atti negoziali).

5. In base a tali principi la sentenza qui impugnata non si sottrae alle censure dei ricorrenti in relazione ad assorbenti profili, puntualmente sottolineati sia dall’Azienda sanitaria, sia dal D. C.. Ed infatti, da un lato, la Corte d’appello ha considerato le valutazioni di idoneità dei candidati alla stregua di giudizi comparativi, espressi con punteggi, mentre, come si è visto, si tratta di valutazioni che, per legge, riguardano la semplice individuazione dei candidati idonei e, perciò, solo in quanto tali – cioè, nei limiti di tale individuazione – possono essere oggetto di censura in sede giudiziale; d’altronde, la stessa Corte ha erroneamente fatto discendere dalla ritenuta violazione dei criteri di correttezza e buona fede l’annullamento dell’atto di conferimento dell’incarico, e ciò contrasta con i richiamati principi enunciati da questa Corte, a prescindere dalla correttezza, o meno, della qualificazione della domanda attorea, siccome comprensiva della allegazione di siffatta violazione, e dal fatto che quest’ultima sia stata – invocata dal V., inammissibilmente, a proposito di valutazioni comparative del tutto inesistenti.

6. I ricorsi vanno pertanto accolti, per gli indicati profili di censura, e la sentenza impugnata va cassata. Non essendo necessari altri accertamenti di fatto, la controversia può essere decisa nel merito, con il rigetto della domanda del V., in quanto infondata alla stregua degli enunciati principi di diritto. Vanno compensate le spese dell’intero processo in ragione della complessità della vicenda processuale e della difficoltà delle questioni esaminate.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, riunisce i ricorsi e li accoglie. Cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda;

compensa le spese dell’intero processo.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 19 luglio 2011

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