Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15691 del 15/07/2011

Cassazione civile sez. I, 15/07/2011, (ud. 07/04/2011, dep. 15/07/2011), n.15691

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 31923/2005 proposto da:

IGPDECAUX S.P.A., già IMPRESA GENERALE PUBBLICITA’ (C.F./P.I.

(OMISSIS)), in persona dell’Amministratore Delegato pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GALLONIO 18, presso l’avvocato

FREDIANI Marcello, che la rappresenta e difende unitamente agli

avvocati STILLAVATO GIUSEPPE, GOFFI DANIELE, giusta procura in calce

al ricorso;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO ROBERTA DI JOHN G. VISENDI & C. S.P.A.

(C.F.

(OMISSIS)), in persona del Curatore Dott. S.C.,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ORTI DELLA FARNESINA 126,

presso, l’avvocato STELLA RICHTER Giorgio, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato FRATTINI PILADE E., giusta procura a

margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 616/2005 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA,

depositata il 05/05/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/04/2011 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato MARCELLO FREDIANI che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato GIORGIO STELLA RICHTER che

ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1. – Dopo che dal marzo 1997 erano state presentate istanze di fallimento nei suoi confronti – tra l’altro dalla s.p.a. I.G.P. per il credito di L. 300.000.000 – il 3.12.1997 la s.p.a. Roberta di John Vivendi vendette a D.R., N.G., S. G. e S.L. la quota di L. 158.400.000, pari al 44% della propria partecipazione al capitale della s.r.l. Vis Gruppo.

A seguito di accordi intercorsi tra le parti, il 12.1.1998 il difensore della s.p.a. Roberta inviò al difensore della s.p.a.

I.G.P., al fine di ottenere istanza di desistenza, poi effettivamente depositata, un assegno circolare di L. 50.000.000 e venti cambiali da L. 5.000.000, a firma del D., sostituite ad altre in precedenza rilasciate perchè recanti come beneficiarla la s.p.a.

Roberta e per tale motivo non accettate dal difensore della s.p.a.

I.G.P. il quale aveva anche preteso dichiarazione del D. di aver provveduto al pagamento per motivi personali, con denaro proprio e con rinuncia ad insinuarsi nell’eventuale fallimento della società Roberta “per le ragioni di credito già facenti capo alla” I.G.P..

Con sentenza dell’11.2.1998 il Tribunale di Bergamo dichiarò il fallimento della s.p.a. Roberta e, con sentenza del 9.6.2003, revocò il predetto pagamento condannando la s.p.a. I.G.P. a restituire la somma di Euro 25.822,84, oltre interessi dalla domanda, nonchè le cambiali (tutte protestate) per complessivi Euro 51.645,69. La Corte di appello di Brescia, con la sentenza impugnata, depositata il 5.7.2005, ha confermato la decisione del tribunale rigettando l’appello principale della s.p.a. I.G.P. e l’appello incidentale della curatela, volto ad ottenere anche la rivalutazione monetaria.

La Corte di merito, disattesa l’eccezione di violazione dell’art. 184 c.p.c., perchè le prove possono essere dedotte anche per la prima volta con la memoria di cui alla citata disposizione, disattesa, altresì, l’eccezione di mutamento della causa petendi, in quanto la tesi della curatela era sempre stata quella che la IGP era stata pagata con denaro della fallita, ha osservato, quanto al merito della causa, che era emerso, dall’istruttoria espletata, che la s.p.a.

Roberta aveva delegato il debitore (solidale) D. – sulla base del rapporto di provvista costituito dalla cessione di quote della s.r.l. Vis Gruppo – a pagare il creditore s.p.a. I.G.P. Non si era trattato di pagamento ai sensi dell’art. 1180 c.c., perchè richiesto dal creditore Roberta e la dichiarazione del D. circa l’avvenuto pagamento con denaro proprio era stata pretesa dalla creditrice IGP. La riprova era costituita dalla circostanza (provata) che la IGP spa non aveva voluto ricevere, per girata, quelle cambiali emesse originariamente a favore della Roberta spa (proprio perchè non voleva avere alcun rapporto con la medesima temendo eventuali revocatorie), pretendendo che fossero emesse direttamente a suo favore dal debitore D.. Si trattava, dunque, di pagamento con mezzi anormali, come tale revocabile, peraltro con effetti depauperativi, della massa perchè opposto al curatore che richiedeva il pagamento del prezzo della cessione delle quote ai cessionari, ricevendo quale risposta che il pagamento era avvenuto direttamente a creditori di Roberta s.p.a..

Contro la sentenza di appello la s.p.a. I.G.P. ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi.

Resiste con controricorso la curatela intimata.

2.1.- Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 163 c.p.c., n. 5, e art. 184 c.p.c., nonchè vizio di motivazione. Deduce l’inammissibilità delle prove richieste soltanto con la memoria ex art. 184 c.p.c. allorquando le parti non abbiano esercitato lo jus variandi.

Il motivo è infondato alla luce della più recente giurisprudenza di questa Corte secondo la quale nel regime processuale di cui alla L. 26 novembre 1990, n. 353, mentre le preclusioni relative alla facoltà delle parti di individuazione del “thema decidendum” sono collegate agli atti introduttivi della causa ed all’udienza di trattazione di cui all’art. 183 cod. proc. civ., quelle attinenti al “thema probandum” si riferiscono alla fase processuale immediatamente successiva. L’ammissione delle prove, pertanto, costituisce il provvedimento proprio dell’udienza regolata dall’art. 184 cod. proc. civ., nel testo anteriore a quello modificato dalla L. 14 maggio 2005, n. 80 e L. 28 dicembre 2005, n. 263, sicchè solo ove le parti concordino sulla necessità di ammettere le prove già richieste da entrambe e non ritengano di doverne chiedere altre, il giudice può provvedere sull’ammissione delle prove medesime nella prima udienza di trattazione (Sez. 1, Sentenza n. 12306 del 2010; Sez. 2, Sentenza n. 13733 del 12/06/2009; cfr. anche Sez. 1, Sentenza n. 28219 del 26/11/2008).

Il Collegio non ignora che secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza di merito, “poichè, nella ricostruzione sistematica dell’impianto processuale introdotto dalla novella, lo svolgimento delle previste attività nelle delineate scansioni procedimentali è da credere posto, in via di principio e pur in difetto di una espressa previsione, preclusivamente, il termine di cui all’art. 184 c.p.c., è concedibile non per deduzioni istruttorie che le parti non abbiano tempestivamente formulato in relazione al definito thema decidendum, bensì solamente – come sì desume dalla loro aggettivazione come “nuove” – per le istanze istruttorie che si pongano in necessaria relazione di dipendenza dall’avvenuta dilatazione del thema in forza dell’art. 183 c.p.c., comma 4″.

Sennonchè, tale opinione è stata confutata argomentando dalla diversa rigidità del sistema delle preclusioni introdotto dalla “novella” del 1990 in ordine alle deduzioni istruttorie rispetto a quello previsto nella disciplina delle controversie individuali di lavoro. Ciò emerge evidente dal raffronto fra l’art. 167 c.p.c. novellato e l’art. 416 c.p.c..

In forza della prima disposizione, invero, il convenuto deve bensì “proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni”, ma ciò non a pena di decadenza, sanzione, questa, prevista soltanto in relazione alle domande riconvenzionali (art. 167 c.p.c., comma 2).

Per contro, l’art. 416 c.p.c., oltre a sancire tale ultima decadenza per le domande riconvenzionali e per le eccezioni non rilevabili d’ufficio, dispone, nel comma 2, che il convenuto, nella memoria di costituzione, “deve prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda, proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto ed indicare specificamente, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare”.

Si che, nelle controversie individuali di lavoro, la mancata presa di posizione sui fatti affermati dall’attore trova la sua sanzione adeguata anche e soprattutto nella circostanza che il convenuto il quale si limita ad una contestazione generica non articolerà neanche la prova contraria sui fatti affermati dall’attore a fondamento della domanda e conseguentemente decadrà dalla possibilità di chiedere successivamente l’assunzione di tale prova non dedotta tempestivamente.

Quanto all’atto di citazione, si è rilevato che l’art. 164 c.p.c., nel prevedere nullità e sanatorie per i vizi di tale atto, nulla dispone quanto ai mezzi di prova.

E’ vero, peraltro, che, come obiettato dalla dottrina favorevole all’indirizzo restrittivo, la preclusione è diversa dalla nullità.

Ma a tale obiezione è stato efficacemente ribattuto che la completezza dell’atto di citazione è stata assicurata dal legislatore proprio attraverso norme che prevedono nullità e sanatorie.

Sì che dall’omessa previsione nell’art. 167 c.p.c., di decadenza per il convenuto e dalla mancata previsione di nullità per l’atto di citazione, quanto all’onere di indicazione dei mezzi di prova, discende che nel nuovo rito ordinario (nel regime processuale di cui alla L. 26 novembre 1990, n. 353, prima delle modifiche introdotte dalla L. 14 maggio 2005, n. 80 e L. 28 dicembre 2005, n. 263) è possibile articolare i mezzi di prova sino alla scadenza dei termini perentori previsti dall’art. 184 c.p.c., anche in mancanza di indicazione negli atti introduttivi.

2.2.- Con il secondo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 163 c.p.c., nn. 3 e 4, e art. 183 c.p.c., nonchè vizio di motivazione.

Deduce che la curatela soltanto con la memoria ex art. 184 c.p.c. – dunque in violazione delle preclusioni ex art. 183 c.p.c. – aveva dedotto la prova che “il pagamento da parte del terzo D. a favore della IGP s.p.a. è stato effettuato servendosi di denaro proprio della società successivamente dichiarata fallita” mentre nell’atto di citazione aveva affermato: “ora che, nella specie, l’impresa Generale Pubblicità – IGP s.p.a. sapesse o meno che il D. effettuava il pagamento del 12.1.1998 con denaro e cambiali appartenenti alla Roberta s.p.a. o comunque a essa destinati non ha agli effetti di quanto previsto dalla L. Fall., art. 67, comma 2, alcun rilievo”.

Il motivo è infondato sia per le ragioni indicate nella sentenza impugnata, con motivazione non specificamente censurata sul punto ma solo definita sbrigativa e basata su una frase estrapolata dall’atto di citazione, peraltro non trascritta in ricorso (la corte di appello ha evidenziato che sin dall’atto di citazione la curatela aveva affermato che il D. aveva pagato con denaro “spettante” alla società Roberta), sia perchè la frase trascritta in ricorso è chiaramente riferita solo “agli effetti di quanto previsto dalla L. Fall., art. 67, comma 2”, per i quali, secondo il curatore, quella conoscenza non rilevava, mentre la revoca è stata pronunciata ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 2.

La trascrizione dell’atto di citazione contenuta nel controricorso (pag. 12), non contestata, è sufficiente a convincere di ciò che sin dall’atto introduttivo la curatela ha dedotto la consapevolezza della convenuta peraltro prospettando in subordine la revocabilità dell’operazione come cessione del credito e, quindi, come pagamento anomalo.

2.3.- Con il terzo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 67, commi 1 e 2, artt. 1180, 1269, 1324, 1415 e 1417 c.c., artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè vizio di motivazione.

In sintesi la società ricorrente lamenta cha la sentenza impugnata integri violazione:

1) del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 67, comma 2 e art. 1180 c.c., avendo considerato quale pagamento effettuato dalla fallita il pagamento effettuato da un terzo (signor D.) con denaro proprio;

2) dell’art. 1269 c.c., avendo inquadrato nella delegazione di pagamento un negozio che nulla ha a che fare con l’anzidetto istituto non avendo il preteso delegato ( D.) reso noto al preteso delegatario (IGP) di agire per asserito ordine del preteso delegante (Roberta) e, anzi, avendo dichiarato di intervenire motu proprio (doc. 1 ns. produzioni fascicolo di primo grado);

3) degli artt. 1324, 1415 e 1417 c.c., avendo, in sostanza, disattendendo l’istruttoria espletata, considerato quale simulata la dichiarazione del signor D. senza che di detta simulazione sia stata data prova alcuna nè, per di più, potendosi fornire detta prova a mezzo di testimoni;

4) degli artt. 115 e 116 c.p.c. avendo la Corte d’Appello di Brescia del tutto travisato le deposizioni dei testi A. e G. attribuendo a esse significato opposto a quello effettivo oltre che del tutto omesso di considerare le deposizioni dei testi Z.M. e M.M. nonchè travisato il limpido significato delle produzioni documentali.

Osserva preliminarmente la Corte che sono inammissibili le censure sub 4) e anche le precedenti nella parte in cui sollecitano una diversa lettura del materiale probatorio, peraltro diligentemente riportato nella parte narrativa della sentenza impugnata e del tutto congruente con la soluzione accolta dalla Corte di merito.

Inammissibile, altresì, come eccepito da parte resistente, è la censura sub 3), affatto nuova, non risultando – dalla sentenza impugnata – proposta in grado di appello nè – in violazione del principio di autosufficienza – è indicato in ricorso in quale atto e con quali modalità la questione sia stata posta in sede di merito.

Sono infondate, poi, le rimanenti censure perchè proprio la richiesta esplicita da parte della società ricorrente affinchè il D. dichiarasse di pagare con denaro proprio nonchè la richiesta di sostituzione delle cambiali emesse in favore della s.p.a. Roberta con quelle emesse a firma D. e in favore della s.p.a. I.G.P. denotano la consapevolezza dell’esistenza della provvista (cfr. sentenza impugnata pagg. 3-4).

In ogni caso, come ha rilevato la Corte di merito, vi è stata la richiesta di pagamento al D. da parte della s.p.a. Roberta, la quale ha provveduto a predisporre le cambiali, a sostituirle su richiesta della s.p.a. I.G.P. e ad inviarle a questa unitamente all’assegno circolare.

D’altronde, è del tutto irrilevante – ai fini delle fattispecie di cui agli artt. 1268 e 1269 c.c. – la consapevolezza dell’esistenza e della natura della provvista, non essendo richiesta dalla norma, la quale semplicemente disciplina la delegazione fatta dal debitore al proprio debitore di pagare al terzo delegatario.

Invero, attesa la struttura unitaria della delegazione, che è composta di un rapporto, unico con tre soggetti e due rapporti sottostanti, debbono sussistere per gli effetti delegatori due condizioni: che il delegante sia creditore del delegato e debitore del delegatario e che il delegato abbia assunto l’obbligo, di pagare a quest’ultimo il debito del delegante mentre la formazione del negozio giuridico di delegazione può essere anche progressiva e non contestuale, senza che ciò faccia venir meno la unicità del rapporto (cfr. Sez. 1, n. 676/1973; Sez. 1^, n. 1637/1969).

Al fine della esperibilità dell’azione revocatoria prevista dalla L. Fall., art. 67, comma 1, n. 2, mezzi normali di pagamento, diversi dal denaro, sono soltanto quelli comunemente accettati nella pratica commerciale in sostituzione del denaro, come gli assegni circolari e bancari ed i vaglia cambiari. Ne consegue che, ai sensi della suddetta disposizione di legge, va affermata la revocabilità, quale mezzo anormale di pagamento idonea a ledere la par condicio creditorum, di una delegazione che il debitore abbia posto in essere allo scopo di estinguere la preesistente obbligazione pecuniaria, già scaduta ed esigibile (Sez. 1, Sentenza n. 649/2003).

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infine, “in tema di revocatoria fallimentare, qualora un terzo abbia pagato nel periodo sospetto un debito del fallito, impiegando danaro di costui, tale pagamento resta assoggettato a revocatoria nei confronti del creditore che risulti consapevole dello stato di insolvenza dell’obbligato, non rilevando la sua eventuale convinzione in ordine alla utilizzazione da parte del solvens di danaro proprio, dal momento che l’atto medesimo viene ad incidere direttamente sul patrimonio del fallito in violazione della regola della par condicio, la quale non subisce limitazioni od eccezioni per gli stati soggettivi di buona fede diversi da quelli attinenti alla situazione di dissesto del debitore” (Sez. 1, Sentenza n. 4040/1996; conf.: Sez. 1, n. 7275/1999).

A tali principi si è correttamente attenuta la Corte di merito.

Al rigetto del ricorso consegue la condanna della società ricorrente al rimborso delle spese processuali – liquidate in dispositivo – in favore della curatela resistente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in complessivi Euro 3.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 7 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2011

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