Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15690 del 04/06/2021

Cassazione civile sez. I, 04/06/2021, (ud. 09/02/2021, dep. 04/06/2021), n.15690

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente –

Dott. VANNUCCI Marco – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. VELLA Paola – rel. Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 27775/2017 proposto da:

Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Tartaglia n. 11, presso lo studio dell’avvocato Marcoccia Luca,

rappresentata e difesa dall’avvocato Carteni Giuseppe, giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Tecnigold S.p.a., in Liquidazione, in persona del liquidatore pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Venezia n. 11,

presso lo studio dell’avvocato Cremasco Debora, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato Lambertini Lamberto, giusta procura

in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, del 20/09/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

09/02/2021 dal cons. Vella Paola.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

CHE:

1. la società Tecnigold S.p.a. in liquidazione, dopo aver affittato la propria azienda in data 31/03/2016 alla società Sola Grazia S.r.l. (costituita appena dieci giorni prima e interamente partecipata da Starlight Harmony Limited), ha proposto in data 07/04/2016 ricorso al Tribunale di Treviso L.Fall., ex art. 161, comma 6, depositando successivamente la proposta di concordato preventivo e il relativo piano che, in quanto qualificato in continuità aziendale L.Fall., ex art. 186-bis, prevedeva il pagamento dei creditori chirografari – tra i quali la Banca Monte dei Paschi di Siena – nella misura del 3,73%;

1.1. prima dell’adunanza dei creditori del 07/03/2017 l’azienda è stata ceduta, all’esito di procedura competitiva, ad una società di diritto estero, la Eagle Investments Limited, con sede nelle (OMISSIS);

1.2. la proposta è stata approvata dalla maggioranza dei creditori e il Tribunale di Treviso ha omologato il concordato nonostante l’opposizione L.Fall., ex art. 180, della Banca MPS, la quale aveva allegato: 1) le innumerevoli anomalie che lasciavano trasparire l’intento fraudolento della debitrice L.Fall., ex art. 173, come l’ammanco di un ingente quantitativo di oro in deposito, dai 768,8 kg presenti nella verifica di magazzino del 02/02/2015 a soli 68,8 kg riscontrati nella verifica straordinaria del 26/02/2016 (per un valore di oltre 16 milioni di Euro) e l’azzeramento dei crediti verso società collegate o controllanti (per circa 8 milioni di Euro); 2) l’artificiosa qualificazione come concordato in continuità aziendale, nonostante l’azienda fosse stata affittata prima della domanda (e ceduta prima dell’omologa), al fine di eludere la soglia minima di soddisfazione dei creditori chirografari L.Fall., ex art. 160, comma 4 (20%);

2. la Corte d’appello di Venezia ha respinto il reclamo L.Fall., ex art. 183, con cui MPS ha allegato ulteriori anomalie, quali: iii) l’esclusione, nel piano, della copertura assicurativa stipulata su richiesta del ceto bancario a protezione della riserva d’oro (pur operante al 19/02/2016), che avrebbe comportato un indennizzo di circa 2 milioni di Euro a beneficio dei creditori concordatari; iv) la decisione dell’assemblea dei soci di Tecnigold di non approvare l’azione di responsabilità nei confronti dell’ex-amministratore; v) il passaggio dei lavoratori alle dipendenze di un ente di diritto straniero privo di beni in Italia;

2.1. i giudici di secondo grado hanno osservato, tra l’altro, che: a) l’ammanco di 700 kg. di oro è stato reso noto ai creditori e, in base alle analisi effettuate da un professionista incaricato dalla società debitrice e condivise dal Commissario giudiziale, può ritenersi “frutto di alterazione della corretta rappresentazione contabile… e non, almeno per quanto risulta allo stato, di sottrazione fisica delle giacenze”; b) “dalla mancanza di elementi che consentono di ipotizzare la sottrazione fisica dell’oro discende altresì l’insussistenza dei presupposti per l’operatività della copertura assicurativa”; c) l’azzeramento prudenziale dei crediti verso “società collegate e controllate e comunque facenti parte del medesimo gruppo imprenditoriale della debitrice” è stato condiviso dal Commissario giudiziale; d) il ramo aziendale oggetto di affitto e cessione, costituente l’asset principale del patrimonio della proponente, era “in condizione di effettivo esercizio al momento della domanda concordataria”, non rilevando “se la sua conduzione continui a fare capo all’originario titolare e proponente il concordato, ovvero a terzi cui sia stata affittata”, specie quando si tratti di “soluzione ponte finalizzata a consentire la cessione d’azienda in condizioni di operatività”; e) l’azione di responsabilità verso gli ex amministratori non è preclusa dall’ammissione alla procedura concordataria; f) in esito ad accordi con le organizzazioni sindacali e i singoli dipendenti vi è stato accollo da parte della cessionaria dei debiti maturati nei loro confronti dalla cedente;

3. per la cassazione di detta sentenza la Banca MPS ha proposto ricorso affidato a due motivi, corredato da memoria, cui la Tecnigold s.p.a. in liquidazione ha resistito con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

CHE:

3.1. il primo motivo denuncia la violazione o falsa applicazione della L.Fall., art. 173, di cui la Corte territoriale avrebbe dato una lettura eccessivamente restrittiva e formalistica, poichè il “disvelamento” delle segnalate anomalie (in particolare l’ingente ammanco di oro e l’azzeramento dei cospicui crediti verso le società del gruppo) non sarebbe sufficiente ad escluderne l’attitudine decettiva nei confronti del ceto creditorio; inoltre, in sede di reclamo MPS aveva espressamente contestato che il Commissario giudiziale, invece di svolgere i doverosi accertamenti, si era limitato a ritenere “non inverosimile” la tesi della debitrice per cui l’ammanco era frutto di una “dolosa e progressiva (nel tempo) sopravvalutazione del proprio magazzino dal quale non venivano registrate le “uscite” di oro” (donde, peraltro, la mancata operatività della copertura assicurativa), dando contestualmente atto dell’esposto presentato in sede penale dal Liquidatore per detto ammanco; anche l’azzeramento dei crediti per complessivi 8 milioni di Euro nei confronti di imprese collegate e controllanti era stato giustificato dall’attestatore in modo “semplicistico”, essendosi questi limitato a riferire che la collegata North Real Estate s.r.l. versava “in grave stato di crisi, come affermato dall’Amministratore Unico dimissionario… attuale liquidatore della Tecnigold S.p.A. in Liquidazione” e di “non aver potuto appurare alcunchè sulla società controllante” Golden Bridge S.A., società di diritto lussemburghese che, peraltro, aveva nominato il Liquidatore sia della Tecnigold che della Golden Bridge; la Corte d’appello aveva erroneamente valutato tutti questi aspetti in modo atomistico, laddove una loro considerazione unitaria avrebbe disvelato l’intento fraudolento della società debitrice;

3.2. il secondo mezzo lamenta la violazione della L.Fall., artt. 160 e 186-bis, per avere la Corte territoriale qualificato il concordato in continuità aziendale cd. indiretta al di là delle previsioni testuali della L.Fall., art. 186-bis, comma 1, che la circoscrive alla cessione o al conferimento dell’azienda “in esercizio”, mentre la debitrice aveva affittato la propria azienda a terzi ancor prima della domanda di concordato prenotativo, e, così facendo, aveva ritenuto ammissibile una proposta di concordato che prevedeva una percentuale di soddisfacimento irrisoria per i creditori chirografari, eludendo la soglia minima del 20%; il tutto a fronte della orchestrata “sparizione” del valore di 24 milioni di Euro dall’attivo concordatario, mediante il ricorso a società off shore che non consentono di identificarne gli effettivi titolari;

4. il Collegio, in disparte il cospicuo formante giurisprudenziale in tema di valenza anche solo potenzialmente decettiva degli atti in frode ai creditori L.Fall., ex art. 173, (Cass. 25458/2019, 16856/2018, 15695/2018, 15013/2018, 2773/2017, 25165/2016, 14552/2014), valutabile ai fini dell’esame del primo motivo di ricorso, ritiene in via preliminare che il secondo motivo meriti una trattazione in pubblica udienza, per la particolare rilevanza della questione di diritto su cui occorre statuire, e cioè entro quali limiti l’affitto dell’azienda risulti attualmente compatibile con la disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale, quale risultante dalla riforma di cui alla L. 6 agosto 2015, n. 132 (di conversione del D.L. 27 giugno 2015, n. 83) che, tra le tante innovazioni, ha esonerato solo il debitore che adotti tale tipo concordatario da qualsiasi limite minimo di soddisfacimento dei creditori chirografari;

5. invero, sebbene la sentenza di questa Corte n. 29742 del 19 novembre 2018 abbia affrontato funditus il tema, con ampi richiami al formante dottrinale, pare oggi opportuno un supplemento di riflessione attualizzato che tenga conto, tra l’altro, degli aspetti di seguito indicati:

5.1. La nuova L.Fall. art. 160, comma 4, che, imponendo dal 2015 solo nel concordato liquidatorio il pagamento di “almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari”, ha aumentato il bisogno di tutela di questi ultimi, ai cui fini potrebbe rendersi utile, sin dalla fase di ammissione, una interpretazione più rigorosa e restrittiva delle ipotesi di “continuità indiretta” che la L. Fall., art. 186 bis, comma 1, circoscrive espressamente alla “cessione dell’azienda in esercizio” o al suo conferimento in una o più società, anche di nuova costituzione;

5.2. il corrispondente bisogno di effettività del corredo informativo rinforzato previsto dalla L.Fall., art. 186 bis, comma 2, lett. a), stante l’evidente difficoltà di adattare il vincolo contenutistico di “un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura” all’attività di un soggetto terzo rispetto al concordato – quale è l’imprenditore affittuario – così come avviene per l’attestazione, prevista dalla successiva lett. b), che la (sua) “prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” (posto che, ad esempio, un affitto d’azienda L.Fall., ex art. 104-bis, potrebbe offrire maggiore protezione ai creditori, in termini di garanzie e deroghe agli artt. 2112 e 2560 c.c.);

5.3. le analoghe difficoltà di adattare al terzo affittuario i rimedi contemplati dalla L.Fall., art. 186 bis, u.c., che sanziona l’ipotesi in cui “l’esercizio dell’attività d’impresa” cessi, o risulti “manifestamente dannosa”, con la revoca dell’ammissione al concordato L.Fall., ex art. 173, (per tacere delle identiche frizioni nella disciplina dettata in tema di contratti pendenti e contratti con la pubblica amministrazione);

5.4. l’esigenza di adottare un’interpretazione del concetto di “azienda in esercizio”, in presenza di un contratto di “affitto di azienda”, coerente con quella adottata nell’ambito dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (cfr. Cass. 6648/2013, 2188/2000), tanto più alla luce della progressiva assimilazione tra le procedure che emerge da alcune disposizioni del CCII di futura applicazione (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, come integrato e corretto dal D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147) – ad es. l’art. 84 comma 2 che contempla ora anche la “ripresa dell’attività”, evocativa della “riattivazione” delle attività imprenditoriali di cui al D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 1, – peraltro in sintonia con la Direttiva (UE) 2019/1023 del 20 giugno 2019 (in vigore dal 17 luglio 2019 anche se non ancora recepita dal legislatore italiano) che detta disposizioni uniformi in tema di quadri di ristrutturazione preventiva per tutte le procedure concorsuali, siano esse soggette al controllo dell’autorità giudiziaria o di quella amministrativa;

5.5. il venir meno, nel CCII, di una corrispondenza biunivoca tra concordato preventivo con continuità aziendale e continuazione dell’attività, a fronte di norme che contemplano una provvisoria continuazione dell’attività aziendale anche in funzione del concordato liquidatorio (cfr. art. 95, comma 2, in tema di contratti con le pubbliche amministrazioni; art. 99, comma 1, in tema di finanziamenti prededucibili “quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, anche se unicamente in funzione della liquidazione”), capace di salvaguardare l’organizzazione e l’avviamento aziendale in vista di una migliore soddisfazione dei creditori, così originando la figura di una “continuità funzionale al concordato liquidatorio”, speculare a quella della “cessione funzionale al concordato in continuità” che oggi integra, appunto, il fenomeno della cd. continuità indiretta;

5.6. la natura apparentemente innovativa (piuttosto che interpretativa) dell’espresso inserimento dell’affitto d’azienda nell’art. 84 CCII tra le forme di continuità indiretta, tanto più in quanto accompagnato dalle necessarie modifiche delle disposizioni correlate (ad es. l’art. 87, comma 1, lett. g) e bilanciato dall’introduzione, come “contrappeso”, dell’obbligo di prevedere “il mantenimento o la riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso, per un anno dall’omologazione”, peraltro in linea con il favor lavoratoris che permea la Direttiva (UE) 2019/1023 (v. art. 4);

5.7. il fatto che solo all’esito dei negoziati è stata introdotta nella nozione unionale di “ristrutturazione” di cui all’art. 2, n. 1, Dir. (UE) 2019/1023, la facoltà per gli Stati membri di includervi anche l’ipotesi della “vendita dell’impresa in regime di continuità aziendale” – senza alcun cenno alla fattispecie dell’affitto di azienda – restando così circoscritto il concetto di “continuità indiretta” nel diritto dell’unione;

5.8. l’insistito riferimento della Direttiva (UE) 2019/1023 alla “viability” del debitore, quale possibile prerequisito di accesso alla ristrutturazione preventiva, volendosi escludere da essa “il debitore che non ha prospettive di sostenibilità economica” (v. art. 4, p. 1 e 3), quale appare, invero, l’imprenditore che non sia nemmeno in grado di sostenere la propria continuità aziendale fino al deposito della domanda di concordato o nei mesi che lo separano dalla possibile cessione dell’azienda in esercizio;

6. su tali basi sussistono dunque i presupposti di cui all’art. 375 c.p.c., u.c., per la trattazione del ricorso in pubblica udienza.

P.Q.M.

Rinvia la trattazione del ricorso in pubblica udienza.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 9 febbraio 2021.

Depositato in Cancelleria il 4 giugno 2021