Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15689 del 15/07/2011

Cassazione civile sez. I, 15/07/2011, (ud. 07/04/2011, dep. 15/07/2011), n.15689

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. CECCHERINI Aldo – rel. Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 30067/2005 proposto da:

M.M. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA BOEZIO 2, presso l’avvocato MILANA Carlo, che lo

rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COOPERATIVA STUDI E RILIEVI (C.S.R.) S.C.A.R.L. IN LIQUIDAZIONE;

– intimata –

sul ricorso 1156-2006 proposto da:

COOPERARTIVA STUDI E RILIEVI (C.S.R.) S.C.A.R.L. IN LIQUIDAZIONE

(c.f. (OMISSIS)), in persona del Commissario Liquidatore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO BOCCEA 34, presso

l’avvocato FERA MARIA TERESA, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato MATTICOLI RITA, giusta procura in calce al controricorso

e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

M.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BOEZIO 2,

presso l’avvocato MILANA CARLO, che lo rappresenta e difende, giusta

procura in calce al controricorso al ricorso incidentale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 168/2005 della CORTE D’APPELLO di CAMPOBASSO,

depositata il 13/06/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/04/2011 dal Consigliere Dott. ALDO CECCHERINI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per il rigetto di

entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 13 maggio 2005 la Corte d’appello di Campobasso, in parziale riforma della sentenza di primo grado, che aveva dichiarato improcedibile l’opposizione di M.M., revisore contabile, allo stato passivo della liquidazione coatta amministrativa della Cooperativa Studi e Rilievi (C.S.R.) s.c.a.r.l., respinse nel merito la domanda dell’opponente, di ammissione del suo credito per prestazioni professionali. La corte territoriale giudicò provato il conferimento dell’incarico e il suo espletamento, sebbene mediante l’espressione di un mero parere orale. Tuttavia i testi escussi avevano aggiunto che, quale forma di compenso, era stato verbalmente convenuto il conferimento di un ulteriore incarico al figlio dell’appellante, dottore commercialista, per la stima delle attività della società, con relativa rinuncia dell’appellante al proprio compenso. L’incarico pattuito era stato poi conferito al figlio del M. dal commissario liquidatore, su suggerimento degli ex amministratori della società.

Per la cassazione di questa sentenza, non notificata ricorre il M. per sette motivi. La cooperativa in liquidazione resiste con controricorso e ricorso incidentale per un motivo.

Il ricorrente ha depositato controricorso al ricorso incidentale.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Nel controricorso al ricorso incidentale il ricorrente principale eccepisce la nullità della procura della società resistente, per l’illeggibilità della sottoscrizione e l’omessa indicazione di elementi utili ad indicare il soggetto che conferisce il mandato.

L’eccezione non ha fondamento. Il legale rappresentante della cooperativa in liquidazione è indicato, nell’intestazione del controricorso con ricorso incidentale, nella persona del commissario liquidatore D.L.F., che ha sottoscritto la procura.

Con i primi due motivi di ricorso si censura l’ultra petizione incorsa nella sentenza impugnata, la quale ha respinto la domanda d’insinuazione del credito del M. al passivo in forza di un’eccezione di pagamento o di rinuncia al compenso che non era stata sollevata dal liquidatore della cooperativa nè in primo grado nè con l’atto di costituzione in appello.

Il motivo è infondato. Nel nostro ordinamento le eccezioni in senso stretto, cioè quelle rilevabili soltanto ad istanza di parte, si identificano o in quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o in quelle in cui il fatto integratore dell’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi, per svolgere l’efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico suppone il tramite di una manifestazione di volontà della parte, da sola o realizzabile attraverso un accertamento giudiziale (Cass. Sez. un. 27 luglio 2005 n. 15661; per la rilevabilità d’ufficio dell’estinzione dell’obbligazione per transazione, cfr. Cass. 12 gennaio 2006 n. 421). Ne discende che di regola i fatti estintivi dell’obbligazione, che siano provati in causa, non richiedendo per la loro efficacia una siffatta manifestazione di volontà, sono rilevati dal giudice anche d’ufficio.

Con il terzo motivo si denuncia la contraddittorietà della motivazione dell’impugnata sentenza, che da un lato riconosce il conferimento dell’incarico al Dottor M. da parte degli amministratori della cooperativa in bonis, e dall’altro afferma che la prestazione da lui svolta sarebbe stata pagata attraverso un incarico conferito al figlio del ricorrente, anch’egli commercialista, dal liquidatore della società in liquidazione coatta amministrativa.

La questione non è stata posta correttamente. La questione dell’esecuzione del contratto, nella parte relativa al pagamento del professionista nella forma convenuta, non è il punto decisivo della presente controversia, mentre il fatto che non vi sia stato pagamento del compenso in denaro è stato accertato dal giudice di merito e non è controverso. La domanda di ammissione del credito del M. al passivo del fallimento non è stata respinta sull’opposta premessa, che il professionista avrebbe ricevuto dalla cooperativa il pagamento in denaro del compenso. L’esistenza del credito pecuniario dell’opponente è stata esclusa, invece, in base all’accertamento che le parti avevano convenuto il pagamento in una forma diversa, e la circostanza che tale ultimo patto sia stato adempiuto, e da chi, non è decisiva. Il supposto vizio di motivazione, che in ogni caso non è configurabile in termini di contraddittorietà tra esecuzione del contratto e patto sul pagamento del compenso, sarebbe in ogni caso privo del carattere decisorio richiesto dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Con il quarto e il quinto motivo si deduce la violazione della norma di diritto che vieta la prova per presunzioni della rinuncia al diritto, e l’insufficienza della motivazione sul medesimo punto, della rinuncia tacita del M. al suo compenso, per il diverso incarico conferito al figlio dal liquidatore.

I motivi, da esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione, non meritano accoglimento. La discussione sull’ammissibilità della prova per presunzioni della rinuncia al diritto non è pertinente alla fattispecie, perchè dal verbale della prova testimoniale, riprodotto nel ricorso, risulta che il professionista avrebbe espressamente e verbalmente convenuto il modo in cui la sua parcella sarebbe stata pagata. Il richiamo a tale elemento soddisfa pertanto il requisito della motivazione della decisione impugnata.

Con il sesto motivo si censura per violazione degli artt. 244, 253 e 231 c.p.c. – vizio in procedendo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 – l’utilizzazione della deposizione del teste D.R., non essendo ricavabile dal processo verbale su quali capitoli di prova fosse stato interrogato in relazione alla sua conferma del contenuto della deposizione del teste B.. Con il settimo motivo si censura per vizio di motivazione l’utilizzazione della deposizione del teste B., nella parte in cui aveva risposto a domanda inammissibile su circostanza estranea al capitolato.

Anche questi due motivi, strettamente collegati, sono da esaminare insieme. Essi sono inammissibili. Si tratta, infatti, di censure formulate per la prima volta in questa sede di legittimità in ordine alla violazione, nel giudizio di primo grado, di norme processuali sull’assunzione della prova testimoniale utilizzata poi dalla corte d’appello. Le violazioni in questione dovevano formare invece oggetto di eccezione nel corso della stessa assunzione della prova, o al più tardi in sede di precisazione delle conclusioni nel giudizio di primo grado. Nè vi è vizio di motivazione, laddove siano utilizzate prove orali sulla cui corretta assunzione non vi sia più discussione.

Il ricorso incidentale, con il quale, in riferimento ad un vizio non individuato, si censura la compensazione delle spese del giudizio disposta dalla corte territoriale, con l’argomento che la condanna del ricorrente alle spese del giudizio corrisponde ai principi generali della soccombenza di cui all’art. 92 c.p.c., ancor prima che infondato alla luce dell’art. 92 cpv. c.p.c., è inammissibile per la sua genericità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso principale, e dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 1.200,00, di cui Euro 1.000,00 per onorari, oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima della Corte Suprema di Cassazione, il 7 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2011