Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15673 del 15/07/2011

Cassazione civile sez. III, 15/07/2011, (ud. 27/05/2011, dep. 15/07/2011), n.15673

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PREDEN Roberto – Presidente –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – rel. Consigliere –

Dott. CARLUCCIO Giuseppa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 12605/2009 proposto da:

IMPRESA EDILE MICHELI GEOM LIVIO (OMISSIS), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA GIOVANNI BETTOLO 4, presso lo studio

dell’avvocato BROCHIERO MAGRONE Fabrizio, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato ANTONINO SCURRIA giusta delega in

calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

SOCIETA’ GESTIONE CREDITI BP S.p.a. già BIPIELLE SOCIETA’ DI

GESTIONE DEL CREDITO SPA (OMISSIS), in persona del suo

procuratore speciale Dott.ssa A.M., elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA APRICALE N. 31, presso lo studio

dell’avvocato VITOLO MASSIMO, rappresentato e difeso dall’avvocato

ORSENIGO Alessandro;

– controricorrente –

e contro

CCL CONSORZIO COOPERATIVE LAVORATORI SCRL, COOPERATIVA MANDELLO 80

SCRL IN STATO DI INSOLVENZA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 939/2008 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

Sezione Prima Civile, emessa l’11/03/2008, depositata il 08/04/2008;

R.G.N. 1890/2007;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

27/05/2011 dal Consigliere Dott. ULIANA ARMANO;

udito l’Avvocato BROGHERO MAGRONE FABRIZIO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con decreto del 16.1.2005 il Tribunale di Lecco ingiungeva alla Cooperativa Mandello 80, quale debitrice principale, ed all’impresa Edile Micheli Livio, quale fideiussore, il pagamento di L. 84.402,21, con interessi convenzionali, in favore della s.p.a. Bipielle Società di Gestione de Credito, a titolo di saldo passivo di conto corrente della società ingiunta presso la Banca Popolare di Lodi.

M.L. proponeva opposizione avverso il decreto e chiamava in causa la Cooperativa Mandeilo 80 ed il cofideiussore Consorzio Cooperative Lavoratori.

Il giudice istruttore dichiarava la nullità delle citazioni notificate alla s.p.a. Bipielle, alla Cooperativa ed al Consorzio per indeterminatezza della domanda e mancanza di conclusioni e ne disponeva la rinnovazione che veniva effettuata dal M..

Con sentenza del 7-8-2006 Tribunale di Lecco dichiarava l’inammissibilità dell’opposizione al decreto per nullità della prima citazione e tardività – della seconda citazione .

Il M. appellava la sentenza davanti alla Corte di Appello di Milano riproponendo le conclusioni di primo grado e assumendo che la sua opposizione al decreto era basata su motivi specifici, per cui erroneamente ne era stata dichiarata la nullità ed era stata disposta la sua rinnovazione.

La Corte d’Appello di Milano, con sentenza depositata l’8-4-2008, in riforma della sentenza del Tribunale di Lecco, ha ritenuto che l’atto di opposizione a decreto ingiuntivo non era affetto da nullità per violazione dell’art. 164 c.p.c., comma 3, n. 4 e provvedendo nel merito, ha rigettato l’opposizione.

Propone ricorso per cassazione M.L. con tre motivi.

Si difende con controricorso la Società Gestione Crediti Bp s.p.a., già Bipielle Società di gestione del Credito s.p.a..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente denunzia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 184 c.p.c..

Sostiene che il giudice di appello, una volta accertato che l’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo non era affetto da nullità, erroneamente ha rigettato nel merito l’opposizione perchè priva di prova, senza considerare che all’opponente era stato impedito di fornite la prova del suo assunto, poichè il giudice di primo grado, dichiarando la nullità della citazione, o aveva privato della fase istruttoria e della possibilità di articolare le prove, come richiesto ex art. 184 c.p.c..

Formula in seguente quesito di diritto diritto: “E’ consentito il rigetto della domanda, con la motivazione della mancata prova, se nel corso del giudizio di primo e secondo grado non sono stati assegnati i termini ex art. 184 c.p.c., benchè reiterata mente richiesti dalla parte; ed ancora se, una volta che sia stata pronunziata l’idoneità dell’atto introduttivo e quindi rimossa la pregiudiziale della definitività del decreto ingiuntivo, ancora sia consentito fondare la decisione d’appello sulla mancanza di prova incoerentemente riveniente dal mancato provvedimento giudiziale istruttorie?” 1,1. Il motivo è infondato.

La Corte osserva che al giudizio d’appello, apertosi a seguito all’impugnazione del M. che ha contestato la statuizione di nullità della citazione introduttiva del giudizio di primo grado, si applicano le norme proprie di tale grado di giudizio.

Ne consegue che è improprio il riferimento operato dal ricorrente all’art. 184 c.p.c., che è previsione propria del giudizio di primo grado, mentre deve invece ritenersi operante in relazione ai mezzi istruttori quanto stabilito dall’art. 345 c.p.c..

Ne consegue che nell’atto di appello – una volta dedotto che la citazione di primo grado non era affetta da nullità e che di conseguenza era necessario provvedere sul merito della stessa, il M. avrebbe potuto proporre istanze istruttorie e l’indispensabilità dei mezzi che ne costituivano oggetto poteva essere valutata dal giudici di appello tenendo conto dell’art. 345 c.p.c., ferma restando, ovviamente, la sussistenza degli ordinari requisiti di ammissibilità e rilevanza de mezzo istruttorio, restando escluso che in secondo grado potesse innestarsi la disciplina in punto di assegnazione dei termini, disciplina prevista per il processo di primo grado.

Il diritto di difesa deve ritenersi tutelato e garantito dalla facoltà della parte di formulare istanze istruttorie, con la possibilità di espletare l’attività istruttoria non svolta nel giudizio di primo grado. D’altra parte il ricorrente si limita ad affermare di aver formulato istanze istruttorie con l’atto di appello ma non ne riporta il contenuto, sicchè non è consentito alla Corte valutarne la decisività, per sindacare la mancata ammissione da parte del giudice di appello.

2. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia vizio di contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio consistente, da un lato, nell’aver affermato la Corte di appello che l’opponente M. non aveva formulato contestazioni specifiche agli estratti conto prodotti dalla banca e, da altro lato, che egli aveva contestato la mancata contabilizzazione di acconti pagati dalla debitrice principale, nonchè l’erronea contabilizzazione degli interessi anatocistici.

2.1 Il motivo è infondato.

Il ricorrente pone a fondamento del motivo un asserito contrasto motivazionale contrapponendo il contenuto della sentenza relativo alla esposizione del fatto con l’effettiva motivazione.

Infatti la Corte di Appello, dopo aver esposto i motivi dell’opposizione a decreto ingiuntivo riguardanti la asserita circostanza che il debitore principale aveva pagato più del dovuto e che erano stati applicati illegittimamente interessi anatocistici, ha rilevato che in primo grado la s.p.a. Bipielle aveva prodotto tutti gli estratti conto relativi al rapporto con la Cooperativa Modello 80 in relazione ai quale aveva prestato fideiussione il M., che non aveva formulato al riguardo alcuna contestazione specifica; che l’opponente non aveva dimostrato, come a lui incombeva, trattandosi dell’oggetto di sua eccezione, alcun pagamento della debitrice principale oltre a quelli riconosciuti dalla controparte e dalla stessa conteggiati nella determinazione del credito ingiunto; che nel contratto di fideiussione il M. aveva assunto l’impegno di garantire il debito della Cooperativa Mondello 80, oltre che per il capitale, anche per gli interessi sia corrispettivi sia moratori dalla stessa di volta in volta concordati con l’appellata; che la s.p.a. Bipielle fin dalla comparsa di risposta di primo grado aveva dedotto di non avere conteggiato nel determinare il suo credito alcun interesse anatocistico e che il M. non aveva mai formulato alcuna replica al riguardo.

Non vi è altra parte della motivazione che contrasta con tali affermazioni, con le quali la Corte di Appello ha ritenuto che l’opponente non aveva fornito la prova di quanto asseritamene esposto con l’opposizione.

3. Con il terzo motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c. e art. 1283 c.c., in quanto la Corte di Appello erroneamente aveva affermato che l’opponente non aveva contestato i conteggi prodotti dalla banca in relazione alla applicazione degli interessi anatocistici, mentre la contestazione era rinvenibile nello stesso atto di opposizione e nella memoria integrativa del 14-7-2005.

Chiede a questa Corte di affermare “se possa rappresentare motivazione idonea al rigetto nel merito dell’opposizione a decreto ingiuntivo l’asserita mancata replica dell’opponente ai conteggi prodotti da controparte quando invece tale contestazione rivenga con chiarezza dagli atti di causa e dal comportamento processuale della parte opponente”.

3.1. Il ricorrente denunzia formalmente un vizio di violazione di legge, mentre in sostanza ripropone un vizio attinente alla motivazione il cui contenuto è sostanzialmente coincidente con il secondo motivo di ricorso, il motivo è infondato sia per quanto suesposto ai fini del rigetto il secondo motivo, sia perchè investe l’accertamento operato dalla Corte di appello su un fatto ritenuto non contestato, accertamento di merito che questa Corte di legittimità non ha il potere di rivalutare in quanto sorretto da logica e coerente motivazione.

4. Il ricorso è rigettato.

5. Le spese alla soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente ai pagamento delle spese del giudizio di cassazione che liquida in Euro 4.200,00 di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 27 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2011

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