Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15667 del 28/07/2016

Cassazione civile sez. un., 28/07/2016, (ud. 19/07/2016, dep. 28/07/2016), n.15667

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI AMATO Sergio – Presidente di Sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente di Sez. –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Presidente di Sez. –

Dott. NAPPI Aniello – rel. Consigliere –

Dott. BINCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi A. – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

G.A.M., domiciliata in Roma, via Barnaba Tortolini 34,

presso l’avv. Nicolò Paoletti, che la rappresenta e difende, come

da mandato in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Comune di Barletta, domiciliato in Roma, via Celimontana 38, presso

gli avv. Domenico Cuocci Martorano e Isabella Palmiotti, che lo

rappresentano e difendono, come da mandato a margine del

controricorso;

– controricorrente –

Contro

A.P.C., domiciliata in Roma, corso del Rinascimento 11,

presso l’avv. Giovanni Pellegrino, rappresentata e difesa dall’avv.

Giovanni Franzese, come da procura dell’1/02/2016, in atti;

– controricorrente –

avverso

contro la sentenza n. 4281/2014 del Consiglio di Stato, depositata il

26 agosto 2014;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Nappi Aniello;

uditi i difensori avv. Ginevra Paoletti per delega dell’avvocato

Nicolò Paoletti, per la ricorrente, e avv. Benito Panariti per

delega degli avvocati Isabella Palmiotti e Domenico Cuocci Martorano

per il resistente;

udite le conclusioni del P.M., Dott. PRATIS Pierfelice, che ha

chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza impugnata il Consiglio di Stato ha ribadito il rigetto della domanda proposta da G.A.M. per la restituzione di un immobile di sua proprietà, espropriato dal Comune di Barletta con decreto adottato quando era già scaduto il termine di validità della dichiarazione di pubblica utilità che lo legittimava, e comunque per il risarcimento dei danni.

I giudici amministrativi, rilevato che si era perento il precedente giudizio di impugnazione del decreto di espropriazione, hanno ritenuto che, con la sopravvenuta sua inoppugnabilità, il provvedimento ablativo abbia irrevocabilmente prodotto il trasferimento della proprietà del bene espropriato. Secondo il Consiglio di Stato, in particolare, la categoria della nullità degli atti, introdotta dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 septies, è eccezionale rispetto alla categoria dell’annullabilità; e il “difetto assoluto di attribuzione”, quale causa di nullità del provvedimento amministrativo, evoca “la cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire l’ipotesi in cui l’Amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce”. Sicchè nel caso in esame non viene “in discussione l’astratta titolarità del potere (certo di spettanza dell’ente comunale), ma le concrete modalità del suo esercizio”, perchè “l’Amministrazione è resa dalla legge effettiva titolare del potere, ma questo è stato esercitato in assenza dei suoi necessari presupposti”.

Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione G.A.M. sulla base di due motivi d’impugnazione, cui resistono con controricorso il Comune di Barletta e l’ A.P.C..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, perchè il decreto di espropriazione era stato adottato dopo la scadenza del termine di validità della dichiarazione di pubblica utilità, con la conseguenza che l’azione restitutoria o risarcitoria andava proposta al giudice ordinario.

Con il secondo motivo la ricorrente deduce eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera del potere legislativo, lamentando che i giudici amministrativi abbiano creato una norma in base alla quale l’amministrazione avrebbe il potere di espropriazione anche se la dichiarazione di pubblica utilità sia venuta meno, senza considerare che la dichiarazione di pubblica utilità e il presupposto indispensabile per l’esercizio di un tale potere.

2. Il ricorso è ammissibile, perchè l’eccezione di difetto di giurisdizione era stata già proposta nei precedenti gradi di merito; ma è nondimeno infondato.

2.1 – Secondo una giurisprudenza amministrativa ormai consolidata, “con, L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 septies, il legislatore, nell’introdurre in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia il solo difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. “carenza in astratto del potere”, cioè l’assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell’area della annullabilità i casi della c.d. “carenza del potere in concreto”, ossia del potere, pur astrattamente sussistente, esercitato senza i presupposti di legge” (Cons. Stato, sez. 4, 17 novembre 2015, n. 5228, Cons. Stato, sez. 4, 18 novembre 2014, n. 5671). E l’orientamento della giurisprudenza amministrativa è stato talora ripreso anche da questa corte, con l’affermazione che “il difetto assoluto di attribuzione delineato in via generale dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 septies, (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) è configurabile solo in casi, per lo più di scuola, in cui un atto non possa essere radicalmente emanato dall’autorità amministrativa, in quanto priva di alcun potere nel settore (Consiglio di Stato, sez. 6, 31 ottobre 2013, n. 5266)” (Cass., sez. un., 23 settembre 2014, n. 19974, non massimata).

Si ritiene in particolare che “il decreto di esproprio, adottato oltre il termine della dichiarazione di pubblica utilità, non può considerarsi nullo per carenza di potere, ma illegittimo e, quindi, annullabile; il che trova conferma poi sul piano del diritto positivo, atteso che L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 septies, nell’introdurre in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia il solo difetto assoluto di attribuzione, che evoca la cd. “carenza in astratto del potere”, cioè l’assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell’area dell’annullabilità i casi della cd. “carenza di potere in concreto”, ossia del Potere, pur astrattamente sussistente, esercitato senza i presupposti di legge” (T.A.R. Perugia sez. 1, 21 aprile 2015, n. 189, T.A.R. Firenze sez. 1, 8 settembre 2015, n. 1211).

Il potere ablativo non può tuttavia ritenersi esistente neppure in astratto quando manchi del tutto la dichiarazione di pubblica utilità. Sicchè si riconosce che è nullo, per carenza assoluta di attribuzione, il decreto di espropriazione adottato in mancanza di dichiarazione di pubblica utilità o in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità radicalmente nulla (Cons. Stato, sez. 4, 28 febbraio 2012, n. 1133). Mentre si esclude che possano dirsi nulli la proroga tardiva di una dichiarazione di pubblica utilità scaduta e il conseguente decreto di espropriazione (Cons. Stato 28 gennaio 2011, n. 676).

2.2 – Tutto ciò attiene peraltro solo alla distinzione tra nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, non al riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario. Infatti la mancanza solo in concreto di un potere pubblico pur astrattamente esistente renderebbe certamente solo annullabile, anzichè nullo, il provvedimento amministrativo, ma non escluderebbe affatto la giurisdizione del giudice ordinario in materia di diritti soggettivi, a meno che non si versi in ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In questa prospettiva, e con più specifico riferimento al caso in esame, occorre allora considerare che del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, lettera g, (codice del processo amministrativo), dando attuazione alla sentenza n. 191/2006 della C.Cost., riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”. Sicchè nel caso in esame, trattandosi di provvedimento ablativo meramente annullabile, e non nullo, in quanto adottato nella carenza solo in concreto del potere di esproprio, va riconosciuta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Deve ritenersi infatti che “in materia di espropriazione per pubblica utilità, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto dà luogo ad una controversia riconducibile in parte direttamente ed in parte mediatamente ad un provvedimento amministrativo, la domanda di risarcimento per i danni che si pretendono conseguiti ad una occupazione iniziata, dopo la dichiarazione di pubblica utilità, in virtù di un decreto di occupazione d’urgenza e proseguita anche successivamente alla sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità” (Cass., sez. un., 27 maggio 2015, n. 10879, m. 635545, che ha preso atto dell’esigenza di superare la giurisprudenza precedente; Cass., sez. un., 12 giugno 2015, n. 12179, n. 635540).

2.3 – In conclusione pertanto il ricorso è infondato, perchè la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo (dovendo così respingersi il primo motivo); e perchè, essendo conforme a norme e giurisprudenza, la decisione del Consiglio di Stato non ha affatto usurpato un potere legislativo (così dovendosi respingere il secondo motivo).

Considerata l’incertezza della giurisprudenza di legittimità sul tema, si giustifica la compensazione delle spese.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Ai sensi, del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 19 luglio 2016.

Depositato in Cancelleria il 28 luglio 2016