Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15644 del 15/07/2011

Cassazione civile sez. I, 15/07/2011, (ud. 06/04/2011, dep. 15/07/2011), n.15644

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 30117-2005 proposto da:

ITALFONDIARIO S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DELLA SCROFA 14, presso l’avvocato CAPRINO GAETANO, che la

rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

F.F. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliata in ROMA, PIAZZA MARTIRI DI BELFIORE 2, presso l’avvocato

COLETTI PIERFILIPPO, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato VALENTINI GIAN CARLO, giusta procura in calce al

controricorso;

B.E., B.B., BO.TI., elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA PANAMA 87, presso l’avvocato OBINO

GIANNETTO, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato

FERRARI GABRIELE, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrenti –

contro

FALLIMENTO EDILCENTRO DI FRAGNI ING. GIUSEPPE & C. S.A.S.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 722/2005 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 23/06/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/04/2011 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato G. CAPRINO che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per i controricorrenti B., l’Avvocato G. OBINO che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito, per la controricorrente F., l’Avvocato P. COLETTI che

ha chiesto l’inammissibilità del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CESQUI Elisabetta che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1.- La Corte di appello di Bologna, con sentenza depositata il 23.6.2005, ha deciso due appelli riuniti, relativi a due opposizioni allo stato passivo e due impugnazioni di crediti ammessi allo stato passivo del fallimento “Edilcentro di Fragni ing. Giuseppe e C. s.a.s.” proposte da due diverse banche e, per la parte che ancora interessa, ha confermato la sentenza del Tribunale di Reggio Emilia del 22.11.2002 con la quale è stata respinta l’impugnazione ai sensi dell’art. 100, L. Fall., proposta dalla Banca Agricola Mantovana nei confronti di F.F., B.B., B.E. e BO.TI., promissari acquirenti di immobili della società fallita in forza di contratti preliminari trascritti dai quali il curatore fallimentare si era sciolto in forza dell’art. 72, L. Fall., ammessi al passivo per i crediti restitutori in via privilegiata ai sensi dell’art. 2775 bis c.c., “con prevalenza sui crediti ipotecari”.

La banca impugnante aveva chiesto l’esclusione del privilegio speciale in quanto i crediti erano sorti prima dell’entrata in vigore della L. n. 30 del 1997, istitutiva del privilegio stesso e, comunque, l’esclusione del privilegio riconosciuto a B.E. e Bo.Ti. per difetto dei requisiti di trascrivibilità ex art. 2645 bis c.c., n. 4 e n. 5. Inoltre, aveva chiesto dichiararsi la inopponibilità dei suddetti privilegi rispetto all’ipoteca da essa iscritta sul medesimo immobile prima dell’entrata in vigore della L. n. 30 del 1997 e, in via gradata, la dichiarazione di nullità ex artt. 1334 e/o 1345 c.p.c. delle fattispecie negoziali costitutive dei privilegi ovvero la revoca ai sensi dell’art. 2901 c.c. ovvero dell’art. 67, L. Fall. dei negozi.

Contro la sentenza di appello la s.p.a. ITALFONDIARIO – quale procuratore della s.r.l. F.M.I.L., cessionaria del credito da Merril Lynch Capital Markets Bank Ltd., a sua volta cessionaria del credito della s.p.a. Banca Agricola Mantovana – ha proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi.

Resistono con controricorso F.F., B.B., B.E. e BO.TI. mentre non ha svolto difese il fallimento EDILCENTRO DI FRAGNI ING GIUSEPPE & SAS, intimato.

La resistente F. ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

2.1.- Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2901 c.c. e vizio di motivazione deducendo di avere proposto domanda di revoca dei preliminari stipulati in data 24.6.1997 da F.F. e in data 18.7.1997 da B. e Bo., atti costituenti – una volta trascritti – la fonte del privilegio speciale ex art. 2755 bis c.c., segnalando che il curatore fallimentare aveva promosso separatamente – ma non coltivato a seguito dello, scioglimento – azione revocatoria ex art. 67, L. Fall. contro tali atti. I giudici del merito si sono, limitati ad affermare che era incomprensibile quale fosse l’atto dispositivo impugnato. Erroneamente la Corte di merito avrebbe escluso la revocabilità. (che opera ex tunc) a seguito dello scioglimento operato ex art. 72, L. Fall., dal quale deriva, invece, la natura privilegiata del credito restitutorio.

2.2. – Con il secondo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2775 bis c.c., art. 72, L. Fall., e art. 2748 c.c., comma 2, in relazione all’art. 11 disp. gen. e relativo vizio di motivazione. Deduce che il privilegio ex art. 2775 bis c.c. non potrebbe prevalere sull’ipoteca iscritta ben prima (1994) dell’entrata in vigore della legge che ha riconosciuto il privilegio stesso. Inoltre, i preliminari trascritti, stipulati nel 1997, erano riproduttivi dei preliminari stipulati nel 1995 mentre i pagamenti degli acconti risalgono tutti al 1995. Il privilegio speciale spetterebbe soltanto in relazione agli acconti versati dopo l’entrata in vigore della L. n. 30 del 1997.

2.3.- Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2775 bis c.c. e art. 72, L. Fall., in relazione all’art. 2748 c.c., comma 2 e vizio di motivazione. Deduce la natura “iscrizionale” o “trascrizionale” del privilegio speciale ex art. 2775, bis c.c. che non potrebbe mai prevalere sulle ipoteche iscritte in data antecedente, con conseguente inapplicabilità della regola generale di cui all’art. 2748 c.c., comma 2, non dettata per i privilegi “iscrizionali”.

2.4.- Con il quarto motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2775 bis c.c. e art. 72, L. Fall. in relazione all’art. 2645 bis c.c., commi 4 e 5 e vizio di motivazione.

Deduce che erroneamente è stata ritenuta la trascrivibilità del preliminare stipulato da B. e Bo. nonostante la mancanza della specifica individuazione delle porzioni immobiliari.

Trascrivibilità ritenuta perchè si trattava di ristrutturazione e non di nuova costruzione.

2.5.- Con il quinto motivo la società ricorrente ripropone l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 2775 bis c.c. in relazione agli artt. 3 e 24 Cost. nella parte in cui la L. n. 30 del 1997 consente la prevalenza del nuovo privilegio speciale immobiliare sulle ipoteche anteriormente trascritte.

3.- La resistente F., con la memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c., ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività.

L’eccezione è fondata perchè la notificazione della sentenza è avvenuta il 26.9.2005 mentre il ricorso è stato notificato il 26.11.2005, quindi oltre il termine di trenta giorni previsto dal combinato disposto degli artt. 99 e 100, L. Fall.;

Infatti, in tema di procedimento di impugnazione di crediti ammessi al passivo fallimentare, la disposizione dell’art. 100, u.c., L. Fall., (a mente del quale, per l’istruzione e la decisione delle impugnazioni si applicano le disposizioni dell’art. precedente e il giudizio deve essere riunito a quello sulle opposizioni) pone un rinvio che non è lecito limitare ad alcuni soltanto dei commi del precedente art. 99, atteso che il titolo della norma (“istruzione dell’opposizione e sentenza relativa”) è sostanzialmente equivalente alla dizione “istruzione e decisione” ed è quindi logico arguirne che le due dizioni abbiano identica portata (Sez. 1, n. 19397/2004).

Ne discende che anche il ricorso per cassazione, proposto avverso la sentenza di appello che ha confermato il rigetto dell’impugnazione “ex” art. 100, L. Fall., è soggetto al termine ridotto di trenta giorni previsto dal comma 5 del precedente articolo (Sez. 1, n. 2064/1971).

Il ricorso, quindi, deve essere dichiarato inammissibile. Le spese del giudizio di legittimità – liquidate in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida quanto a F.F. in Euro 10.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori come per legge e quanto agli altri resistenti in complessivi Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2011