Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15479 del 30/06/2010

Cassazione civile sez. trib., 30/06/2010, (ud. 13/04/2010, dep. 30/06/2010), n.15479

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ALTIERI Enrico – Presidente –

Dott. MAGNO Giuseppe Vito Antonio – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere –

Dott. MELONCELLI Achille – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 10608-2007 proposto da:

MECCANICA NAVALE DI LIBERATI PASQUALE & TOMASSINI GIUSEPPE SNC

nelle

persone dei soci e legali rappresentanti pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA V.LE ANGELICO 38, presso lo studio dell’avvocato

OJETTI UGO, rappresentato e difeso dall’avvocato VULPIANI PAOLO,

giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI SAN BENEDETTO DEL TRONTO in persona del Sindaco pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. DENZA 20, presso lo

studio legale DEL FEDERICO-ROSA, rappresentato e difeso dall’avvocato

DEL FEDERICO LORENZO, giusta delega in calce;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 127/2006 della COMM. TRIB. REG. di ANCONA,

depositata il 27/12/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/04/2010 dal Consigliere Dott. CARLO PARMEGGIANI;

udito per il resistente l’Avvocato D’ILIO, con delega, che ha chiesto

il rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

NUNZIO Wladimiro, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel 2003 il Comune di S. Benedetto del Tronto notificava alla Società Meccanica Navale di Liberati Pasquale & Tomassini Giuseppe s.n.c. quattro avvisi di accertamento, con i quali contestava l’omessa denuncia e l’omesso versamento della imposta comunale sugli immobili – ICI- per gli anni di imposta dal 1997 al 2000 relativamente al fabbricato opificio artigiano ubicato in S. (OMISSIS), adibito ad esercizio di officina meccanica per la riparazione di imbarcazioni, di proprietà demaniale ed oggetto di concessione rilasciata alla società dalla Capitaneria di Porto di quel Comune.

La società impugnava gli avvisi, sostenendo che anteriormente alla entrata in vigore della L. 23 dicembre 2000, n. 388, art. 18, comma 3, che aveva indicato nel concessionario il soggetto passivo ICI, con decorrenza dal 1-1-2001, questo non era tenuto al pagamento della imposta.

La Commissione Tributaria Provinciale di Ascoli Piceno con separate sentenze, accoglieva i ricorsi sul rilievo che il concessionario non era soggetto passivo di imposta nel periodo considerato.

Appellava il Comune con unico ricorso e la Commissione Tributaria Regionale delle Marche con sentenza n. 127/7/06 in data 4-10-2006, depositata in data 27-12-2006, accoglieva il gravame, ritenendo che il concessionario fosse titolare di un diritto reale assimilabile al diritto di usufrutto, e come tale soggetto ad imposta.

Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione la società, con tre motivi.

Resiste il Comune con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la società deduce inammissibilità dell’appello e vizio della sentenza per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57 e dell’art. 112 c.p.c..

Rileva che il Comune, dopo avere sostenuto in primo grado che il concessionario era titolare di diritto reale di superficie aveva sostenuto in appello la titolarità in capo al medesimo di un diritto di usufrutto.

Formula i seguenti quesiti di diritto:

“il Giudice di appello … doveva rilevare la inammissibile mutatio libelli operata in appello dalla controparte, con il sostituire alla originaria eccezione di sussistenza della pretesa impositiva in virtù della asserita costituzione del diritto reale di superficie attraverso l’atto di concessione la diversa domanda di accertamento della sussistenza della pretesa in virtù della asserita costituzione di un diritto di usufrutto.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 112 e 345 c.p.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57 la impugnata sentenza incorre in vizio di ultra petizione allorquando statuisce accogliendole in ordine ad inammissibili domande che non potevano trovare ingresso nel giudizio di appello”.

Con il secondo motivo deduce violazione di norme di diritto per non avere la Commissione rilevato che il Comune non aveva impugnato il punto di diritto affermato dal giudice di primo grado sulla tassatività dei presupposti di imposta che non consente di assimilare il concessionario ad un titolare di diritto reale.

Formula il seguente quesito di diritto:

1) Con riferimento agli artt. 112, 324, 342 e 345 c.p.c., D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56 e 57 Commissione Tributaria Regionale doveva rilevare ex officio il giudicato interno formatosi sul principio secondo cui, vigendo in materia tributaria il principio della tassatività per cui la imposta non può essere applicata per effetto di estensione analogica del dato normativo, implicata nella idea stessa della assimilabilità del diritto del concessionario a quello di titolare dei diritti reali di cui al D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 3 e di conseguenza dichiarare inammissibile l’appello. Con il terzo, complesso motivo, deduce violazione di legge e ed insufficienza e contraddittorietà della motivazione, asserendo che la Commissione non ha rispettato il principio di tassatività in materia fiscale, configurando la attribuzione al concessionario di un diritto reale di godimento riconducibile a quello di usufrutto su un bene immobile di proprietà demaniale che non risulta nè dal testo della concessione nè da altri elementi; che non ha sottoposto a corretta esegesi il testo della concessione; che non ha motivato la sentenza, in merito alla ritenuta sussistenza del diritto di usufrutto, risultando impossibile comprendere il procedimento logico alla base della decisione; che è incorso in contraddizione quando ha riconosciuto che il diritto di usufrutto nella specie è “affievolito” in quanto l’affievolimento è incompatibile con la natura di tale diritto reale.

Formula il seguente principio di diritto:

“il giudice di appello … non ha correttamente applicato le norme di cui alla L. n. 388 del 2000, art. 18, D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 3, artt. 822 ed 823 c.c. e 978 c.c., nonchè l’art. 36 e segg. c.n. …

nel momento in cui configura l’attribuzione al concessionario di un diritto soggettivo assimilabile a diritto reale di godimento, nella fattispecie riconducibile ad un diritto di usufrutto, sul bene immobile di proprietà demaniale, specialmente se si considera che il diritto di usufrutto non emerge nè dal dato testuale della concessione, nè attraverso altri ulteriori elementi”.

Il Comune in controricorso contesta la fondatezza degli argomenti svolti dai ricorrenti.

Il primo motivo non è fondato.

Il “thema decidendum” in primo grado era la sussistenza o meno in capo al concessionario di un diritto di natura obbligatoria sul bene ovvero di un diritto reale compreso tra quelli che, ai sensi del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 3 costituiscono il titolare soggetto passivo di imposta ai fini ICI. Sotto tale profilo, è indifferente, per l’interesse del Comune in giudizio, la sussistenza di uno od altro diritto reale, purchè rientri tra quelli considerati dal predetto art. 3. Ne consegue che la identificazione in appello di tale asserito diritto come usufrutto piuttosto che come diritto di superficie come sostenuto in primo grado costituisce una mera qualificazione giuridica del rapporto che non muta nè il petitum nè la causa petendi oggetto del giudizio di primo grado, con insussistenza sia della violazione del divieto di domande od eccezioni nuove in appello sia del vizio di ultrapetizione. Deve infatti rammentarsi il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il principio dell’esclusione dello “ius novo rum” in appello comporta la preclusione del mutamento in secondo grado degli elementi materiali del fatto costitutivo della pretesa e non della diversa qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio in relazione al quelli già acquisiti al processo. (Cass. n. 11470 del 2004; Cass. n. 4744 del 2005). Anche il secondo motivo è infondato.

Il punto di diritto affermato dal primo giudice, ovvero la non assimilabilità del diritto del concessionario a quello del titolare di diritti reali per il principio di tassatività vigente in materia tributaria non ha valore autonomo in quanto non costituisce una statuizione a sè stante bensì la giustificazione sotto il profilo giuridico della decisione adottata di ritenere esclusa dalla soggezione alla imposta la società concessionaria, il che costituisce il decisum oggetto di impugnazione. Ne consegue che non si è formato alcun giudicato interno.

Il terzo motivo è invece fondato in punto di diritto.

Occorre premettere che come stabilito dalla Corte in materia, con riferimento al periodo precedente la entrata in vigore della L. n. 388 del 2000, art. 18, la mancanza di una normativa specifica nel codice della navigazione, ed il rinvio conseguente dell’art. 1 di detto codice al diritto civile, rende ipotizzabile in via astratta la costituzione di un diritto reale tramite l’atto di concessione.

Tuttavia la giurisprudenza della Corte si è formata in tema di diritto di superficie, in fattispecie in cui era espressamente previsto, nell’atto di concessione, il diritto del concessionario a costruire sul suolo demaniale. In tale ipotesi, da un lato, lo “ius aedificandi” era compreso nell’ambito delle facoltà demandate al concessionario, dall’altro l’esercizio del diritto comportava, ovvero poteva comportare, e sotto tale profilo è stata ritenuta essenziale la interpretazione dell’atto, demandata al giudice di merito, l’insorgenza in capo al concessionario del diritto di proprietà superficiaria, conseguito ” a titolo originario” (v, Cass. Sez. Un. n. 1324 del 1997). E’ stato ulteriormente osservato ( v. da ultimo Cass. n. 24498 del 2009) che al detto fine occorreva dare specifico rilievo alla “destinazione dell’opera costruita dal concessionario al momento della cessazione del rapporto, atteso che, se essa torna nella disponibilità del concedente si è in presenza di un rapporto obbligatorio, mentre, se essa passa in proprietà del concessionario, il diritto in virtù del quale questi la ha realizzata ha sicuramente la natura reale del diritto di superficie”.

Tale eventualità è esclusa in radice nel caso ove si sostenga, come nel presente caso che sulla base di una concessione amministrativa concernente l’uso di un immobile già esistente di proprietà del demanio possa costituirsi un diritto di usufrutto sullo stesso immobile in capo al concessionario. Infatti, mentre nelle ipotesi in precedenza considerate era espressamente incluso nell’atto di concessione un diritto edificatorio che si pone come un “quid pluris” rispetto alla normale utilizzazione di un bene demaniale, da cui può sorgere, a titolo originario, una proprietà superficiaria separata dal suolo, in ordine alla quale l’ente pubblico, che mantiene la proprietà del suolo, rimane estranea; nel caso di un immobile già di proprietà demaniale le modalità di utilizzazione, mantenimento e restituzione del bene, da cui dovrebbe inferirsi la esistenza di un usufrutto, coincidono con le statuizioni dell’atto amministrativo, e si esauriscono in esso.

Qualunque sia il loro tenore, infatti, un mero atto amministrativo di concessione d’uso non è idoneo a comprimere la latitudine originaria del diritto dell’ente pubblico sul bene demaniale, attribuendo ad un terzo i poteri reali sul bene in cui si sustanzia l’usufrutto e degradando a mera nuda proprietà quelli dell’ente pubblico concedente.

Per ottenere tale risultato, appare indefettibile presupposto “in primis” il venir meno della natura demaniale del bene (ove non pertinente al demanio necessario) e, successivamente, uno specifico atto di costituzione di usufrutto da parte dell’ente divenuto proprietario non qualificato.

Ipotesi che rimane estranea alla fattispecie.

A tale proposito, la impraticabilità della soluzione adottata emerge anche, per implicito, dalla decisione espressa nella sentenza impugnata; la stessa Commissione Regionale attesa la peculiarità della fattispecie, ha optato per la costituzione, tramite concessione, non già di un diritto reale perfetto, bensì di un diritto di usufrutto “affievolito” per la necessità del rispetto della natura demaniale del bene , ed in sostanza per un diritto solo “assimilabile” al diritto di usufrutto e pertanto “sui generis” (con evidente violazione del principio di tipicità dei diritti reali).

Ne consegue la natura obbligatoria dei diritti nascenti dalla concessione, con esclusione quindi “ratione temporis” della soggezione ad ICI del concessionario.

La sentenza deve quindi essere cassata in relazione al motivo accolto, e, non essendo necessari nuovi accertamenti di fatto, può essere decisa nel merito, con accoglimento dei ricorsi introduttivi della società.

La natura relativamente nuova della questione esaminata, in relazione al supposto diritto di usufrutto, consente la compensazione integrale tra le parti delle spese di tutti i gradi di giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi due motivi, accoglie il terzo, cassa in relazione la motivo accolto la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie i ricorsi introduttivi del contribuente. Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 13 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 30 giugno 2010