Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15344 del 25/07/2016

Cassazione civile sez. I, 25/07/2016, (ud. 30/05/2016, dep. 25/07/2016), n.15344

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 13826-2010 proposto da:

BANCA POPOLARE DI MILANO SOCIETA’ COOPERATIVA A R.L., (c.f.

(OMISSIS)), in persona dei legali e rappresentanti pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI SAN VALENTINO 21, presso

l’avvocato FRANCESCO CARBONETTI, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati LOTARIO BENEDETTO DITTRICH, GIUSEPPE

LOMBARDI, VINCENZO MARICONDA, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

L. S.P.A., (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MICHELE MERCATI

51, presso l’avvocato ROMANO VACCARELLA, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati ANTONIO BRIGUGLIO, MARIACARLA

GIORGETTI, ELENA PELLEREY CLAPASSON, giusta procura a margine del

controricorso e procura in calce alla comparsa di costituzione di

nuovo difensore;

– controricorrente –

contro

AV STRUTTURE S.P.A., HOLDING CINQUE V S.P.A., FALLIMENTO DELLA ACME

S.R.L. UNIPERSONALE IN LIQUIDAZIONE;

– intimati –

avverso il decreto del TRIBUNALE di BRESCIA, depositata il

14/04/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

30/05/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato DITTRICH LOTARIO BENEDETTO che

si riporta;

uditi, per la controricorrente, gli Avvocati VACCARELLA ROMANO e

GIORGETTI M. CARLA che si riportano;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SOLDI Anna Maria, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

limitatamente al motivo ottavo.

Fatto

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1.- Con il provvedimento impugnato il Tribunale di Brescia dichiarata l’inammissibilità per tardività dell’intervento di altri creditori (s.p.a. AV Strutture e s.p.a. Holding Cinque V) – ha parzialmente accolto l’impugnazione proposta dalla creditrice s.p.a. L. avverso l’ammissione in via chirografaria del credito della s.c.ar.l. Banca Popolare di Milano nel passivo del fallimento della s.r.l. unipersonale Acme in liquidazione, riducendo il credito chirografario ammesso da Euro 27.455.673,82 a Euro 415.631,80.

Quest’ultimo importo era stato riconosciuto dalla società creditrice impugnante, la quale aveva rinunciato all’impugnazione dello stesso, mentre in relazione al restante credito ammesso al passivo in via chirografaria il tribunale ha ritenuto inidonea la prova documentale invocata dalla banca.

Contro il predetto decreto la banca ha proposto ricorso per cassazione affidato a otto motivi.

Resiste con controricorso la società creditrice impugnante mentre non hanno svolto difese il curatore del fallimento, la s.p.a. AV Strutture e la s.p.a. Holding Cinque V, società creditrici intervenute in sede di impugnazione.

Nel termine di cui all’art. 378 c.p.c. le parti hanno depositato memoria.

2.1.- Con il primo motivo la banca ricorrente denuncia la violazione della L. Fall., art. 99 e così sintetizza le censure, formulando opportunamente due quesiti sebbene non più richiesti ratione temporis:

a) se nel procedimento previsto dalla L. Fall., art. 99 nella formulazione introdotta dal D.Lgs. n. 169 del 2007, vi siano preclusioni a carico della parte convenuta in ordine all’allegazione di fatti c.d. “secondari”, idonei, cioè, a fondare le presunzioni di cui all’art. 2729 c.c.;

b) se nel procedimento previsto dalla L. Fall., art. 99, nella formulazione introdotta dal D.Lgs. n. 169 del 2007, vi siano preclusioni a carico della parte convenuta in ordine allo svolgimento di nuove difese nel corso del procedimento e sino al deposito delle memorie conclusionali.

Lamenta che sia stata ritenuta tardiva l’allegazione di fatti esplicativi della relazione della società di revisione la cui acquisizione era stata disposta dallo stesso tribunale. Ciò in relazione alle poste passive risultanti sul conto corrente quale “storno” di somme (Euro 20.000.000 e Euro 6.800.000) indebitamente accreditate da funzionario infedele previo addebito su conto di terzi o interno alla banca.

Il motivo è infondato.

La L. Fall., art. 99, comma 6 prevede che anche chi resiste all’impugnazione del credito ammesso deve costituirsi con una memoria difensiva contenente, a pena di decadenza, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, nonchè l’indicazione specifica dei mezzi di prova e dei documenti prodotti.

Nel caso in esame è la stessa ricorrente a riconoscere che altri erano i fatti allegati a sostegno della propria pretesa, non avendo tempestivamente allegato l’indebito accredito da parte di funzionario infedele.

2.2.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 2697 c.c. nonchè vizio di motivazione lamentando che sia stata ritenuta la banca onerata di fornire la prova del credito già ammesso.

Censura la motivazione per aver ritenuto non provati i fatti costitutivi del credito in mancanza della prova della loro inesistenza.

Il motivo è infondato.

La distribuzione dell’onere della prova nel giudizio di impugnazione di un credito ammesso non può eludere il principio di cui all’art. 2697 c.c. Il creditore già ammesso rimane onerato della prova dei fatti costitutivi del suo credito; il creditore impugnante è onerato della prova dei fatti impeditivi o estintivi del credito controverso. Se viene dedotta la mancanza di prova dei fatti costitutivi del credito ammesso, occorrerà valutare se quella dedotta dinanzi al giudice delegato è idonea. L’esigenza di stretta interpretazione delle norme in materia di decadenza impone di considerare che la L. Fall., art. 99, comma 6, allorchè esige “l’indicazione specifica dei mezzi di prova e dei documenti prodotti”, distingua tra prove costituende e prove precostituite.

Per quanto attiene alle prove costituende, come ad esempio le testimonianze, non v’è dubbio che sia sufficiente la mera indicazione, essendo indiscusso che tali prove non sono “espletabili nella fase della verifica dello stato passivo, che ha natura sommaria” (Cass., sez. 1, 2 dicembre 2011, n. 25872, m. 620453, Cass., sez. 1, 25 febbraio 2011, n. 4708, m. 617279).

Diversamente deve ritenersi per i documenti, prove precostituite di cui il legislatore esige, a pena di decadenza, la già intervenuta produzione, come si desume dall’esplicito riferimento appunto ai “documenti prodotti” (Cass., sez. 1, 6 novembre 2013, n. 24972, m. 628963).

2.3.- Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 1988 c.c. nonchè dell’art. 112 c.p.c. e vizio di motivazione.

Così sintetizza le censure:

a) se sia viziata da nullità per violazione dell’art. 1988 c.c. il provvedimento con il quale il giudice del merito disconosca all’atto di ricognizione del debito posto in essere dal debitore fallito, in assenza di iniziative contrarie della curatela fallimentare, l’effetto proprio di relevatio ab onere probandi in capo al creditore del fallimento, il cui credito venga opposto L. Fall., ex art. 98 e 99 da altro creditore;

b) se sia violato il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato previsto dall’art. 112 c.p.c. qualora il giudice del merito ometta di pronunciarsi in ordine all’esistenza ed opponibilità nei confronti di altro creditore opponente dell’atto di riconoscimento di debito posto in essere dal debitore in bonis e mai disconosciuto dalla curatela fallimentare, ponendo integralmente l’onere della prova del rapporto sottostante sul creditore che insta per l’ammissione del credito al passivo del fallimento;

c) se sia esistente e/o congruamente motivata la decisione del giudice a quo, che ritenga non esistente il credito vantato da uno dei creditori del fallimento ritenendo “non idonea a dar prova dell’effettivo credito” la dichiarazione avente ad oggetto la sua esistenza resa dal liquidatore della società stessa prima del fallimento, in assenza di qualunque eccezione o impugnazione o disconoscimento da parte della curatela del fallimento stesso.

Il motivo è infondato.

L’inclusione della banca nell’elenco dei creditori redatto dal liquidatore della società poi fallita non può essere equiparato a un riconoscimento del debito.

Quand’anche lo fosse esimerebbe il destinatario del riconoscimento dall’onere della prova, ma non escluderebbe la possibilità per il terzo di contestare il rapporto sottostante.

2.4.- Con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 2697 c.c. nonchè vizio di motivazione lamentando che non sia stata valutata la sentenza resa in giudizio civile tra la ricorrente e la società debitrice in bonis, conclusosi nel 2008, dopo la dichiarazione di fallimento della società (2006).

Il motivo è infondato perchè la sentenza fu pronunciata dopo la dichiarazione del fallimento, talchè non opponibile ai creditori concorsuali, incluso Alco.

2.5.- Con il quinto motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 2729 c.c. nonchè vizio di motivazione lamentando che non siano stati valutati singolarmente e globalmente gli elementi di prova dedotti (attestazione Acme, dichiarazioni di altri creditori della società, sentenza del 2008 del Tribunale di Brescia, relazione della società di revisione, certificazione della banca ai sensi dell’art. 50 t.u.b., estratto notarile del libro giornale della banca).

Il motivo è inammissibile perchè veicola censure in fatto non deducibili in sede di legittimità.

2.6.- Con il sesto motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1173, 1332, 1427, 2730 e 2732 in relazione alla negata efficacia degli atti di riconoscimento del credito da parte della s.p.a. L., così sintetizzando le censure:

a) se la dichiarazione rea da un concreditore che riconosca l’esistenza del credito di un altro concreditore nei confronti del comune debitore sia per esso vincolante nel successivo procedimento concorsuale;

b) se il concreditore che abbia riconosciuto l’esistenza del credito di un altro concreditore nei confronti del comune debitore possa disconoscere l’efficacia della relativa dichiarazione al di fuori dei casi di nullità o annullabilità dei contratti e della richiesta di (revoca) invalidazione della confessione ex art. 2732 c.c. Con il settimo motivo la ricorrente denuncia vizio di motivazione in relazione all’omessa valutazione del riconoscimento di cui al motivo precedente.

Il sesto e il settimo motivo sono infondati – là dove non sono inammissibili perchè versati in fatto – perchè non si può assegnare significato di confessione stragiudiziale alla mancata contestazione del credito vantato dalla banca nel corso di trattative intese alla ristrutturazione del debito della società poi fallita. La motivazione esibita in proposito dal giudice del merito è incensurabile.

2.7.- L’ottavo motivo, relativo alla dedotta omessa motivazione in ordine all’esclusione del credito ammesso insinuato in prededuzione ma ammesso in chirografo, pari a Euro 240.000,00 è fondato.

Infatti, l’impugnazione riguardava l’intero credito ammesso in via chirografaria, pari a Euro 27.455.673,82 (così come si desume dal provvedimento impugnato: pag. 1) e il tribunale ha ammesso il credito in via chirografaria limitatamente alla somma di Euro 415.631,80, relativo a “crediti vantati da terzi v/ACME s.r.l., acquistati da BPM”, “restando di contro escluso l’ulteriore credito di Euro 26.800.042,02, oltre interessi, già ammesso al passivo del fallimento”.

Sennonchè, l’importo di Euro 26.800.042,02, sommato a quello di Euro 415.631,80 è pari a Euro 27.215.673,82 e tale somma non corrisponde a quella del credito complessivamente ammesso al passivo in chirografo (Euro 27.455.673,82) concretamente impugnato.

In proposito, però, manca qualsiasi motivazione. Talchè, in accoglimento dell’ottavo motivo, il provvedimento impugnato deve essere cassato con rinvio per nuovo esame e per il regolamento delle spese al Tribunale di Brescia in diversa composizione.

PQM

La Corte accoglie l’ottavo motivo e rigetta i rimanenti; cassa il provvedimento impugnato e rinvia per nuovo esame e per le spese al Tribunale di Brescia in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 30 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 25 luglio 2016