Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15323 del 25/06/2010

Cassazione civile sez. un., 25/06/2010, (ud. 08/06/2010, dep. 25/06/2010), n.15323

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. DE LUCA Michele – Presidente di Sezione –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di Sezione –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. LA TERZA Maura – Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 24132-2009 proposto da:

COMUNE DI VAREDO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA CAPOSILE 10, presso lo studio dell’avvocato

PARBONI RICCARDO, rappresentato e difeso dall’avvocato ORLANDI CARLO,

per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

M.G., MA.GI., M.M.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA GIAN GIACOMO PORRO 8, presso

lo studio dell’avvocato BARENGHI ANDREA, rappresentati e difesi dagli

avvocati VIZZARDELLI ENRICO, GRECO GIUSEPPE, per delega in calce alla

copia notificata del ricorso;

– controricorrenti –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

4657/08 del Tribunale di Monza – Sezione distaccata di DESIO;

udito l’avvocato Carlo ORLANDI;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

08/06/2010 dal Consigliere Dott. VINCENZO MAZZACANE;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

Eduardo SCARDACCIONE, il quale chiede che la Corte, a sezioni unite,

in camera di consiglio, accolga il ricorso e confermi la

giurisdizione del giudice ordinario, con le conseguenze di legge.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Comune di Varedo, creditore nei confronti di M.G., Ma.Gi. e di M.M. dell’importo di Euro 368.986,00, pari alla sanzione sostitutiva della demolizione di porzioni di fabbricato edificato in parziale difformità rispetto ai titoli edilizi a suo tempo ottenuti, sanzione la cui misura era stata determinata dal Sindaco con l’ordinanza n. 902/1997, aveva chiesto ed ottenuto dal Presidente del Tribunale di Desio l’emissione di un decreto ingiuntivo in data 19-9-2008 dichiarato provvisoriamente esecutivo poi notificato insieme al precetto in data 28-10-2008.

Avverso tale decreto proponevano opposizione i M. contestando nel merito la domanda di pagamento del Comune e l’ammissibilità della procedura monitoria.

A seguito poi della notifica da parte del Comune di Varedo in data 11- 2-2009 di un secondo atto di precetto per la perenzione del primo avverso il quale i M. avevano pure proposto opposizione sempre dinanzi ai Tribunale di Desio, questo giudizio era stato riunito al primo, ed il giudice aveva invitato le parti a prendere posizione riguardo alla giurisdizione del G.O., dal momento che il credito azionato dal Comune di Varedo aveva ad oggetto una sanzione amministrativa pecuniaria sostitutiva della demolizione di un immobile edificato in parziale difformità dai titoli edilizi rilasciati.

Il Comune di Varedo con memoria del 9-3-2009 sosteneva che nella fattispecie la giurisdizione era del G.O., mentre i M. deducevano che la giurisdizione spettava al G.A..

Tanto premesso il Comune di Varedo ha chiesto a questa Corte di dichiarare la giurisdizione del G.O. in relazione al suddetto giudizio pendente dinanzi al Tribunale di Desio.

Il ricorrente rileva di aver azionato con il decreto ingiuntivo opposto un credito certo, liquido ed esigibile, espressamente riconosciuto dai M., trattandosi del corrispettivo di una sanzione sostitutiva della demolizione delle parti del fabbricato di proprietà delle controparti edificate in parziale difformità dai titoli concessori a suo tempo rilasciati dal Comune di Varedo;

aggiunge che la congruità della sanzione irrogata e del volume edificato in difformità sono stati accertati dal TAR della Lombardia con sentenza n. 5837/2007 provvisoriamente esecutiva, confermata tale anche dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 318/2008.

Il ricorrente, rilevato che il riparto di giurisdizione tra il G.O. ed il G.A. è stato oggetto di diversi interventi da parte di questa Corte e della Corte Costituzionale successivamente all’emissione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 che all’art. 34, comma 1 e 2 aveva istituito una giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di edilizia ed urbanistica, ha evidenziato che la Corte Costituzionale con sentenza del 28-7-2004 n. 13 aveva dichiarato l’illegittimità della disposizione richiamata nella parte in cui aveva “istituito la suddetta giurisdizione esclusiva, anzichè limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del Giudice Amministrativo alle sole controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali”.

Orbene il Comune di Varedo esclude che la predente controversia concerna diritti patrimoniali consequenziali, essendosi l’esponente limitato ad azionare in via monitoria un proprio credito certo, liquido ed esigibile, derivante da un titolo che il G.A. con sentenza provvisoriamente esecutiva aveva accertato esistente; rileva inoltre che sia nel primo che nel secondo grado di giudizio amministrativo l’esponente non aveva formulato alcuna domanda di condanna al pagamento nei confronti dei M., essendosi radicato il contraddittorio limitatamente alla contestata legittimità dell’ingiunzione di pagamento emessa dal Sindaco dodici anni prima.

M.G., Ma.Gi. e M.M. hanno resistito con controricorso chiedendo preliminarmente la declaratoria di inammissibilità del ricorso per mancata formulazione del quesito di diritto ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c.; essi hanno poi chiesto dichiararsi la giurisdizione del G.A., posto che la giurisdizione esclusiva di quest’ultimo stabilita dalla L. 28 gennaio 1977, n. 10, art. 16 si estende alla cognizione di tutte le controversie vertenti in materia di concessioni edilizie; ivi incluse quelle relative alla corretta applicazione delle modalità di computo della entità pecuniaria delle sanzioni per omesso o mancato versamento del contributo ancorchè rateizzato.

Il Procuratore Generale ha chiesto l’accoglimento del ricorso e la declaratoria quindi della giurisdizione del G.O., osservando che nella specie sia il TAR che il Consiglio di Stato si erano pronunciati sulla legittimità della sanzione, e che nella presente controversia i M. avevano addotto l’inesistenza del presupposto della procedura monitoria (ovvero certezza e liquidità del credito) sulla base degli stessi motivi già formulati a sostegno dell’impugnativa al TAR delle ordinanze sindacali di applicazione della sanzione.

I resistenti hanno successivamente depositato una memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente deve rilevarsi l’infondatezza dell’eccezione sollevata dai M. in ordine alla inammissibilità del ricorso per mancata formulazione dei quesiti di diritto ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., posto che tale disposizione non si applica al regolamento preventivo di giurisdizione, il quale non costituisce un mezzo di impugnazione, bensì uno strumento apprestato per consentire alle parti di ottenere, già nel corso del procedimento di primo grado – e a condizione che la causa non sia stata già decisa nel merito, nè su questioni processuali – una pronuncia definitiva sulla giurisdizione (Cass. S.U. Ord. 22-10-2007 n. 22059; Cass. S.U. Ord. 5- 3-2008 n. 5924).

Tanto premesso, ai fini della decisione occorre procedere all’esame dell’atto introduttivo della controversia, tenendo conto dell’orientamento consolidato di questa Corte secondo cui la giurisdizione deve essere determinata sulla base della domanda, con la specificazione che, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum sostanziale”, il quale deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della “causa petendi”, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (Cass. S.U. 8-5-2007 n. 10374).

In proposito quindi, considerato che il Comune di Varedo ha chiesto ed ottenuto nei confronti dei M. un decreto ingiuntivo relativo al pagamento di Euro 368.986.83 pari alla sanzione sostitutiva della demolizione di porzioni di fabbricato edificato in parziale difformità rispetto ai titoli edilizi a suo tempo ottenuti come determinata dal Sindaco di Varedo con ordinanza n. 902/1997 impugnata dai M. dinanzi al giudice amministrativo, e che costoro in sede di opposizione al suddetto decreto hanno contestato i presupposti per chiedere il provvedimento monitorio, non avendo la controparte azionato un credito di denaro liquido ai sensi dell’art. 633 c.p.c., deve osservarsi che la natura della posizione soggettiva incisa dalla menzionata ordinanza del Sindaco predetto (avverso la quale i M. come si è detto hanno proposto impugnazione dinanzi al giudice amministrativo contestando in quella sede l’esercizio di un potere di imperio) non viene sotto alcun profilo in rilievo nel giudizio avente ad oggetto la riscossione del credito preteso dall’Amministrazione Comunale, in quanto al giudice ordinario non compete stabilire se il potere sia stato legittimamente esercitato in sede di emissione del provvedimento amministrativo che ha determinato la sanzione, ma solo se il credito azionato sussista o meno; tale apprezzamento comporta quindi non già un sindacato sulla situazione giuridica del soggetto privato a seguito dell’esercizio di un potere discrezionale della P.A., bensì la cognizione della sussistenza del diritto soggettivo vantato dal Comune.

Pertanto il richiamo dei controricorrenti alla L. 28 gennaio 1977, n. 10, art. 16 è irrilevante, perchè tale norma, attribuendo al T.A.R. la tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche soggettive del privato regolate dalla disciplina della materia edilizia, fa espresso riferimento tra l’altro alla determinazione ed alla liquidazione delle sanzioni, non anche all’esazione delle sanzioni stesse o, comunque all’esecuzione forzata dei provvedimenti sanzionatori a contenuto pecuniario (vedi in tal senso in motivazione Cass. S.U. 11- 3-2005 n. 5332).

Decidendo quindi sul ricorso si deve dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario.

Ricorrono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di giudizio, considerato in particolare che la proposizione del ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione è stata determinata, più che dalle deduzioni in proposito svolte dai convenuti, dall’invito del giudice a prendere posizione sulla questione attinente alla giurisdizione del giudice ordinario.

P.Q.M.

LA CORTE Decidendo sul ricorso dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e compensa interamente tra le parti le spese di giudizio.

Così deciso in Roma, il 8 giugno 2010.

Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2010