Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15318 del 25/06/2010

Cassazione civile sez. un., 25/06/2010, (ud. 08/06/2010, dep. 25/06/2010), n.15318

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. DE LUCA Michele – Presidente di Sezione –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di Sezione –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. LA TERZA Maura – Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 4893-2010 proposto da:

F.E. ((OMISSIS)), elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

LIEGI 49, presso lo studio dell’avvocato ARNULFO CARLO, che la

rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, CONSIGLIO

DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA;

– intimati –

avverso la decisione n. 165/2009 del CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE,

depositata il 18/12/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/06/2010 dal Consigliere Dott. VINCENZO MAZZACANE;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IANNELLI

Domenico che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con esposto del 20-1-2003 al Ministero della Giustizia L.G. riferiva di aver stipulato con l’avvocato F.E., “procuratore legale (OMISSIS) che esercitava anche a (OMISSIS)”, un contratto preliminare relativo all’acquisto di un garage e di aver versato contestualmente la somma di L. 49.000.000 ottenendo in cambio il possesso del locale; la L. aggiungeva che in seguito non era stato più possibile stipulare il rogito perchè la F. aveva “dei guai con le banche” che “le vendono tutto all’asta”, ivi compreso anche il suddetto garage; di qui la richiesta di “giustizia” nei confronti della F..

A seguito di trasmissione dell’esposto al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma veniva deliberato di aprire un procedimento disciplinare nei confronti della F. nella seduta del 5-7-2007 e venivano riformulati i capi di incolpazione nei termini seguenti:

“A) Per aver omesso di stipulare il rogito notarile di vendita del locale garage, sito in (OMISSIS), con la sig.ra L.G. o, comunque, con il coniuge sig. B.L.B., dopo aver percepito l’acconto di E. 25.306,38 (già L 49.000.000 del vecchio conio) all’atto della sottoscrizione del preliminare di vendita in data (OMISSIS).

In (OMISSIS).

B) Per aver trattenuto indebitamente la somma di Euro 25.306,38, percepita all’atto della stipula del preliminare di vendita dell’immobile, omettendo di restituirla nonostante l’impegno contrattualmente assunto, anche dopo che l’atto di compravendita era divenuto impossibile per essere stato, il bene, venduto all’incanto nel (OMISSIS), a seguito di procedura esecutiva immobiliare.

Dal (OMISSIS) alla data odierna”.

Con pronuncia del 16-10-2007 il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma, rigettata l’eccezione di prescrizione, irrogava alla F. la sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio professionale per mesi sei.

A seguito di impugnazione da parte della F. il Consiglio Nazionale Forense con decisione del 18-12-2009 ha accolto parzialmente il ricorso con la caducazione del capo di incolpazione sub A), e per l’effetto ha ridotto la sanzione disciplinare irrogata alla ricorrente alla sospensione dall’esercizio dalla professione forense per la durata di mesi quattro; in particolare il Consiglio Nazionale Forense ha osservato che, a seguito della diffida ricevuta da B.L.B.B. in data (OMISSIS) di restituire entro 15 giorni la somma versata di L. 40.000.000 oltre agli interessi ed alla penale, la F., invece di restare inerte, avrebbe dovuto quantomeno spiegare le ragioni del suo inadempimento; non essendo ciò avvenuto, non solo la mancata restituzione, anche parziale, della somma ricevuta, ma anche l’insussistenza di ogni sia pur minima risposta da parte dell’avvocato F. alle giuste istanze del B.L.B. si configuravano come una oggettiva quanto evidente manifestazione di un intento appriopriativo, il cui carattere permanente – durando immutata la ritenzione del denaro da parte dell’incolpata – escludeva, ai fini dell’azione disciplinare, il decorso del termine prescrizionale.

Avverso tale decisione l’avvocato F. ha proposto un ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo; il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma non ha svolto attività difensiva in questa sede.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo formulato la ricorrente, denunciando violazione della legge penale in ordine alla ritenuta sussistenza della fattispecie di cui all’art. 646 c.p., censura la decisione impugnata per aver respinto l’eccezione di prescrizione del procedimento disciplinare ai sensi del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 51 considerato che la diffida a restituire la somma a suo tempo ricevuta era stata notificata all’esponente il 7-7-1995, e che il procedimento disciplinare era stato aperto nei suoi confronti in data 5-7-2007.

La F. assume anzitutto che la mancata restituzione di una somma di denaro ricevuta da una parte a titolo di pagamento del prezzo di vendita di un bene in seguito alla risoluzione del contratto non può dar luogo al reato di appropriazione indebita, dato che la “traditio” del denaro comporta il passaggio dello “jus possidendi” e della proprietà congiuntamente; pertanto la decisione impugnata è errata sia perchè ascrive la condotta dell’esponente al paradigma normativo dell’art. 646 c.p., sia perchè comunque l’illecito contestato doveva ritenersi consumato nello stesso istante in cui la F. non aveva ottemperato alla richiesta di restituzione.

La ricorrente quindi evidenzia la natura istantanea delle condotte contestatele, cosicchè l’antigiuridicità del proprio comportamento doveva ritenersi cessata con l’avvenuto conseguimento del vantaggio patrimoniale, rispetto al quale il mancato risarcimento si pone quale effetto di qualsiasi condotta illecita o illegittima, e pertanto estraneo ad una intenzionale attività commissiva od omissiva del professionista; invero, quando la condotta del professionista consumi un illecito civile, come nella fattispecie, quest’ultimo non può essere considerato un profilo permanente della condotta, ma un effetto dello stesso inadempimento, con la conseguenza di consumare anche l’illecito disciplinare.

La F. assume che comunque, pur volendosi configurare l’ipotesi appropriativa, deve escludersi che l’appropriazione indebita costituisca reato permanente, posto che l’offesa si realizza non appena si determini l’interversione del possesso, senza che occorra una ulteriore condotta attiva del reo per consentire il mantenimento dello stato antigiuridico.

Il motivo è fondato.

Come risulta dalla esposizione in fatto che precede, il Consiglio Nazionale Forense ha rilevato che la mancata restituzione da parte dell’avvocato F. della somma ricevuta a titolo di acconto prezzo all’atto della conclusione del contratto preliminare di vendita stipulato con il B.L.B. allorchè quest’ultimo con diffida del (OMISSIS) aveva sollecitato in tal senso la promittente venditrice, si configurava come una oggettiva ed evidente manifestazione di un intento appropriativo il cui carattere permanente – attesa la immutata ritenzione nel tempo del denaro da parte dell’incolpata – escludeva, ai fini dell’azione disciplinare, il decorso del termine prescrizionale.

Orbene sotto un primo profilo deve convenirsi con la decisione impugnata in ordine alla ritenuta realizzazione di una condotta appropriativa da parte della F. quantomeno dalla data di ricezione della suddetta diffida, posto che da quel momento la mancata restituzione della somma i ricevuta quale acconto sul prezzo del preliminare di vendita si configurava come una destinazione di essa incompatibile con il titolo e le ragioni che ne giustificavano la disponibilità, essendo incontestato che il preliminare di vendita sopra menzionato non avrebbe più potuto avere esecuzione per inadempimento della promittente venditrice.

Occorre peraltro a tal punto rilevare che il Consiglio Nazionale Forense, nel ritenere il carattere permanente di tale fatto appropriativo ai fini della decorrenza del termine prescrizionale dell’azione disciplinare, non ha considerato che quest’ultima ai sensi del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 51 si prescrive nel termine di cinque anni decorrente dal giorno di realizzazione dell’illecito, e che nella fattispecie l’illecito contestato si era consumato nel momento stesso in cui la F., a fronte della diffida ricevuta da parte del promissario acquirente in ordine alla restituzione della somma di denaro a suo tempo versata a titolo di acconto prezzo, l’aveva invece trattenuta, così ponendo in essere un comportamento indebito a seguito della non contestata caducazione del titolo contrattuale che fino a quel momento giustificava la disponibilità della somma stessa; il fatto che la F. abbia continuato a trattenere tale denaro anche in epoca successiva attiene quindi alla valutazione del suo inadempimento agli obblighi contrattuali assunti con il preliminare di vendita sopra menzionato, ma non ha alcun rilievo ai fini di una pretesa permanenza della condotta contestata come oggetto dell’illecito disciplinare, posto che il momento della decorrenza della prescrizione deve essere identificato nel giorno in cui l’illecito disciplinare si è perfezionato, nella fattispecie coincidente nel momento in cui, a seguito della diffida del (OMISSIS), l’incolpata ha trattenuto indebitamente l’acconto ricevuto all’atto della stipula del preliminare di vendita stipulato con il B.L.B., nessun altro comportamento ulteriore essendo rilevante ai fini della consumazione dell’illecito contestato.

Il ricorso deve quindi essere accolto con conseguente cassazione della decisione impugnata;a tal punto deve poi osservarsi che, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, questa Corte può decidere la causa nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2 c.p.c; pertanto, considerato per quanto già esposto che l’illecito contestato alla F. si è realizzato il 7-7-1995, allorchè quest’ultima ricevette da parte del promissario acquirente la diffida a restituire la somma versata a titolo di acconto, e che l’apertura del procedimento disciplinare è stata deliberata dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma soltanto il 5-7-2007, si deve concludere che l’azione disciplinare promossa nei confronti della F. era già prescritta a tale data per l’avvenuto decorso del termine quinquennale.

Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma soccombente deve essere condannato al rimborso delle spese di giudizio liquidate come in dispositivo.

PQM

LA CORTE Accoglie il ricorso, cassa senza rinvio la decisione impugnata e, decidendo nel merito, dichiara prescritta l’azione disciplinare promossa nei confronti dell’avvocato F.E.;

Condanna il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma al pagamento in favore della ricorrente delle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 200,00 per spese ed in Euro 2300,00 per onorari di avvocato, oltre alle spese generali ed agli accessori dovuti per legge.

Così deciso in Roma, il 8 giugno 2010.

Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2010