Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15292 del 03/06/2021

Cassazione civile sez. VI, 03/06/2021, (ud. 11/03/2021, dep. 03/06/2021), n.15292

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. ESPOSITO Francesco – Consigliere –

Dott. CATALDI Michele – rel. Consigliere –

Dott. CROLLA Cosmo – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 35072-2019 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, (C.F. (OMISSIS)), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende, ope legis;

– ricorrente –

contro

F.C., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PANAMA 68,

presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI PUOTI, che lo rappresenta e

difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2379/3/2019 della COMMISSIONE TRIBUTARIA

REGIONALE del LAZIO, depositata il 16/04/2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata dell’11/03/2021 dal Consigliere Relatore Dott. MICHELE

CATALDI.

Fatto

RILEVATO

che:

1.L’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, avverso la sentenza n. 2379/03/2019, depositata il 16 aprile 2019, con la quale la Commissione tributaria regionale del Lazio ha accolto l’appello di F.C. avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Roma, che aveva rigettato il ricorso del medesimo contribuente contro l’avviso d’accertamento emesso nei suoi confronti, per l’anno d’imposta 2007, in materia di Irpef.

Infatti, all’esito di una verifica condotta dalla Guardia di Finanza nei confronti della società cooperativa a responsabilità limitata Edizioni Winner, e del relativo processo verbale di constatazione che l’ha conclusa, l’Agenzia delle Entrate ha emesso, nei confronti di quest’ultima, avviso d’accertamento, relativo all’anno d’imposta 2007, con il quale le ha contestato la mancanza del requisito dell’assenza di finalità di lucro; ha disconosciuto l’applicabilità dell’aliquota agevolata ai fini Iva sulle operazioni attive della società, recuperando a tassazione la maggiore imposta; ha disconosciuto altresì costi afferenti ad operazioni oggettivamente inesistenti e comunque prive dei requisiti di deducibilità di cui all’art. 109 t.u.i.r..

Sulla base della medesima verifica, l’Amministrazione ha poi emesso l’avviso d’accertamento qui sub iudice, relativo al medesimo periodo d’imposta, nei confronti di F.C., legale rappresentante della cooperativa, in materia di Irpef, attribuendogli la presunta percezione di utili extracontabili, derivati dalla sua partecipazione alla società di fatto che egli avrebbe costituito con i terzi B.S., C.A. ed S.A., già soci fondatori (unitamente ad altri) della società cooperativa (ed il B. già legale rappresentante della stessa).

La ricostruzione dei verificatori, condivisa e fatta propria dall’Agenzia, è che il F., unitamente ai terzi B., C. e S., avessero costituito tra loro una società di fatto, dalle quote individuali paritarie del 25% per ciascun socio, che gestiva un attività imprenditoriale organizzata, diretta al conseguimento di obbiettivi lucrativi e commerciali (cfr. p.v.c. e verbale d’accertamento in atti, la cui avvenuta produzione nel merito è stata indicata nel ricorso e nel controricorso e reiterata in allegato ad entrambi).

Tale società di fatto avrebbe svolto l’attività imprenditoriale utilizzando la struttura della predetta società cooperativa, rispetto alla quale avrebbe esercitato materialmente l’effettivo potere decisionale, esecutivo ed amministrativo (cfr., in particolare, pagg. 11 ss. del p.v.c., richiamato e confermato dall’avviso d’accertamento nei confronti del F.; p. 1.1., 11-15 e passim del ricorso erariale). Operando in tal modo la società di fatto avrebbe tratto sostanzialmente imponibile non dichiarato dall’indebita deduzione, formalmente effettuata dalla società cooperativa, di costi relativi ad operazioni oggettivamente inesistenti e comunque non inerenti.

L’imponibile, attesa la ristretta base societaria della compagine di fatto, si presume pertanto, secondo i verificatori e l’Agenzia, distribuito ai soci di fatto, tra i quali il F., pro quota paritaria. Il contribuente si è costituito con controricorso.

La proposta del relatore è stata comunicata, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza camerale, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c..

Il contribuente ha prodotto memoria.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1.Con il primo motivo la ricorrente Agenzia deduce, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione del D.P.R. 29 ottobre 1973, n. 601, art. 14; e D.Lgs. 2 agosto 2002, n. 220, art. 1, comma 2, per avere il giudice a quo erroneamente ritenuto che solo il Ministero dello sviluppo economico, e non l’Amministrazione finanziaria, fosse legittimato al controllo dell’effettiva natura mutualistica della società cooperativa de qua e del possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti legittimanti il godimento delle agevolazioni fiscali derivanti dalla sua natura.

2.Con il secondo motivo la ricorrente Agenzia deduce, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, artt. 2 e 5; e artt. 2697,2727 e 2729 c.c., D.P.R. 29 ottobre 1973, n. 601, art. 14; e D.Lgs. 2 agosto 2002, n. 220, art. 1, comma 2, per avere il giudice a quo erroneamente ritenuto che l’imputazione alla società di fatto del maggior imponibile accertato, e la conseguente presunzione della sua distribuzione pro quota al socio di fatto, fossero in contrasto con il principio di soggettività tributaria e comunque fossero privi di supporto istruttorio.

3.Preliminarmente, è opportuno precisare che (secondo quanto emerge univocamente dallo stesso ricorso erariale; dal controricorso; dal p.v.c. e dall’accertamento, prodotti nel merito e riprodotti in questa sede; e dalla sentenza impugnata) la pretesa impositiva erariale si fonda sul presupposto della costituzione materiale di una società di fatto, alla quale avrebbero partecipato non tutti i soci della cooperativa a r.l. Edizioni Winner, ma esclusivamente il controricorrente F. ed i terzi B., C. e S., ciascuno dei quali sarebbe stato titolare di una quota individuale paritaria del 25%.

Tale società di fatto, che quindi non coinciderebbe (nè oggettivamente per natura effettiva e forma; nè sotto il profilo soggettivo dei partecipanti) con la cooperativa in questione, tuttavia avrebbe “gestito” quest’ultima, che avrebbe costituito un mero “involucro” volto a celare l’esistenza della stessa società di fatto, ovvero sarebbe stata interposta da quest’ultima nello svolgimento dell’attività produttiva di reddito imponibile.

La società di fatto avrebbe quindi effettivamente gestito, da interponente, un’attività imprenditoriale organizzata, diretta al conseguimento di obbiettivi lucrativi e commerciali, estranei a quelli propri della cooperativa, realizzando redditi imponibili, sottratti all’imposizione.

Ricondotti quindi, nella ricostruzione erariale, alla società di fatto i risultati economici dell’attività (o di parte di essa) formalmente ascritta alla cooperativa, l’imputazione al controricorrente, che è quanto interessa nella controversia sub iudice, muove dal presupposto ulteriore che, trattandosi di utili sociali extracontabili, sarebbe presumibile che essi siano stati distribuiti a ciascuno dei soci di fatto, in proporzione della relativa quota di partecipazione alla compagine di fatto, con la conseguente emersione, a carico del F., ai fini Irpef, del reddito da partecipazione (di fatto) non dichiarato ed accertato con l’atto impositivo qui controverso.

Nel contesto di tale fattispecie impositiva, pertanto, per quanto qui interessa, l’accertamento nei confronti del F. non è una mera conseguenza del disconoscimento di benefici fiscali dei quali abbia o meno diritto di godere la società cooperativa de qua, ma presuppone necessariamente che sia accertato che sussistesse una società di fatto, distinta dalla cooperativa stessa, della quale egli abbia fatto parte. Infatti, è la partecipazione del controricorrente alla pretesa società di fatto che, secondo l’Amministrazione, giustifica l’attribuzione allo stesso contribuente del reddito, non dichiarato, che egli avrebbe tratto dalla partecipazione a quest’ultima, ovvero dalla distribuzione degli utili che essa avrebbe ricavato esercitando l’impresa, sia pure tramite l’interposizione della cooperativa.

Così puntualizzati il contesto nel quale si inserisce la pretesa erariale ed il contenuto di quest’ultima, deve anche rilevarsi che dagli atti (compresa la sentenza impugnata) risulta come la questione della soggettività passiva ai fini fiscali fosse controversa nei giudizi di merito, in particolare con puntuale riferimento (anche) alla società di fatto ed alla prova della sua sussistenza.

Tanto premesso, come questa Corte ha già avuto occasione di rilevare, “Nel processo tributario, la controversia relativa alla configurabilità o meno di una società di fatto comporta il litisconsorzio necessario di tutti i soggetti coinvolti, che sussiste, oltre che nelle ipotesi espressamente previste dalla legge, nei casi in cui, per la particolare natura o configurazione del rapporto giuridico dedotto in giudizio e per la situazione strutturalmente comune ad una pluralità di soggetti, la decisione non possa conseguire il proprio scopo se non sia resa nei confronti di tutti” (Cass., Sez. 5 -, Sentenza n. 23261 del 27/09/2018; cfr. Cass. Sez. 5 -, Ordinanza n. 24025 del 03/10/2018; Cass. Sez. 5, Sentenza n. 15566 del 27/07/2016).

Invero, nel caso di specie si attribuiscono al contribuente redditi che egli avrebbe tratto esclusivamente dalla partecipazione ad una società di fatto con terzi, ed è controversa non meramente la sua partecipazione fattuale alla società, ma la stessa sussistenza di quest’ultima nel suo complesso.

Pertanto, l’accertamento dell’esistenza della società di fatto integra quella situazione strutturalmente comune ad una pluralità di soggetti, presupposto dell’imposizione qui controversa, che richiede nel caso concreto il litisconsorzio tra tutti i pretesi soci di fatto, persone fisiche peraltro già individuate dall’Amministrazione nel processo verbale e nell’accertamento.

Va quindi rilevata, d’ufficio, la violazione del litisconsorzio necessario in entrambi i gradi del giudizio di merito e va pertanto dichiarata la nullità dell’intero giudizio, con rinvio alla Commissione tributaria provinciale di Roma, di fronte alla quale dovrà essere integrato il contraddittorio nei confronti di tutti i pretesi soci di fatto.

Nè può escludersi tale conclusione per la circostanza che, secondo quanto si legge nel ricorso, gli avvisi d’accertamento emessi nei confronti degli altri tre soci della società di fatto sarebbero “pendenti innanzi alla medesima CTR del Lazio” e “sono stati sospesi ex art. 295 c.p.c.”.

Infatti tale annotazione (peraltro non documentata) evidenzia piuttosto come alla violazione del necessario litisconsorzio non abbia posto rimedio sanante neppure un’ipotetica contestualità della trattazione e decisione dei giudizi (che presuppongono tutti l’accertamento dell’esistenza della società di fatto) di fronte allo stesso Collegio, nella medesima udienza e con sentenza rese in immediata successione tra loro.

Resta assorbito dalla nullità dell’intero giudizio ogni motivo di ricorso.

P.Q.M.

Decidendo sul ricorso, dichiara la nullità dell’intero giudizio, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria provinciale di Roma, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 11 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 3 giugno 2021