Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15285 del 25/07/2016

Cassazione civile sez. un., 25/07/2016, (ud. 22/03/2016, dep. 25/07/2016), n.15285

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente di Sez. –

Dott. MAMMONE Giovanni – Consigliere –

Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – rel. Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 27093/2014 proposto da:

RI.EL.CO. IMPIANTI S.R.L., N.E.R. NUOVA EDILIZIA REATINA S.R.L., in

persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,

elettivamente domiciliate in ROMA, VIA SABOTINO 2-A, presso lo

studio dell’avvocato VALENTINO VULPETTI, che le rappresenta e

difende per delega a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

SOCIETA’ COOPERATIVA ARIETE A R.L., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

TRAVERSARI 55, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE MARZANO,

rappresentata e difesa dall’avvocato BERARDINO CIUCCI, per delega in

calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3419/2014 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 07/07/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/03/2016 dal Consigliere Dott. CARLO DE CHIARA;

udito l’Avvocato Valentina LIPARI per delega dell’avvocato Valentino

Vulpetti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Nuova Edilizia Reatina s.r.l. e la RI.EL.CO. Impianti s.r.l. impugnarono davanti al TAR per l’Abruzzo la procedura con cui, ai sensi dell’art. 7, comma 1, dell’ O.P.C.M. n. 4013 del 2012, la Cooperativa Ariete a r.l. aveva dato corso alla selezione dell’impresa appaltatrice dei lavori di ricostruzione del fabbricato di sua proprietà in (OMISSIS), danneggiato dal sisma del 6 aprile 2009.

La cooperativa resistette e il TAR dichiarò la carenza di giurisdizione dell’a.g.a. con sentenza confermata in grado di appello dal Consiglio di Stato.

Quest’ultimo ha osservato che non è riscontrabile nella specie la sussistenza di un obbligo, per il soggetto appaltante, di seguire nella scelta dell’appaltatore procedure ad evidenza pubblica prescritte dal diritto comunitario o interno, che radicherebbe la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. Infatti:

– l’art. 7 delle richiamata O.P.C.M. (che prescrive, ai fini dell’ammissione al contributo per la ricostruzione degli edifici danneggiati dal sisma, la presentazione di almeno cinque offerte di imprese e progettisti inclusi nell’elenco stilato dal Commissario delegato, composto da soggetti in possesso dei requisiti di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38) non contiene alcun richiamo alla disciplina dei contratti pubblici e alle procedure di evidenza pubblica, ma prevede soltanto una procedura la cui violazione comporta non già l’invalidità dell’affidamento dell’appalto, bensì la mera esclusione del contributo pubblico;

– D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 32, comma 1, lett. d), pure invocato dalle appellanti, si riferisce a tipologie di opere tra le quali non rientrano le civili abitazioni; nè la richiamata O.P.C.M. n. 4013 del 2012, contiene la previsione della condizione del rispetto delle norme del codice dei contratti pubblici imposta dell’art. 32, cit., comma 4, a pena di decadenza dal contributo pubblico.

Le società soccombenti hanno proposto ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., insistendo per l’affermazione della giurisdizione dell’a.g.a. La cooperativa intimata ha resistito con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – La giurisdizione dell’a.g.a., invocata dalle ricorrenti, va esclusa in base all’assorbente considerazione che quella in esame è una controversia tra privati, mentre la giurisdizione amministrativa ha per oggetto l’esercizio di funzioni pubbliche, riferibili perciò a soggetti pubblici. E infatti l’art. 133, lett. e), n. 1), c.p.a., nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di… lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, specifica che deve trattarsi di lavori, servizi o forniture (pubblici”.

La mera circostanza che, nella specie, il committente privato benefici di un contributo economico pubblico per il finanziamento dei lavori non vale a modificare la natura del soggetto o dei lavori che egli affida.

Il difetto dell’elemento pubblicistico impedisce, perciò, di attribuire alla giurisdizione dell’a.g.a. le procedure competitive previste per i lavori di importo superiore al milione di curo affidati da soggetti privati ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006 , art. 32, comma 1, lett. d). Tali procedure sono dunque soggette (per taluni versi) alla disciplina degli appalti pubblici, ma non per quanto riguarda la giurisdizione.

Per la stessa ragione non sono soggette alla giurisdizione dell’a.g.a. le controversie relative ai lavori, affidati da privati, per i quali l’art. 7 della richiamata O.P.C.M. n. 4013 del 2012, prevede l’espletamento di una speciale procedura competitiva.

Non vale alle ricorrenti richiamare, a sostegno della tesi opposta, Cass. Sez. Un. 40/2000, che ha affermato la sussistenza della giurisdizione dell’a.g.a. su tutte le procedure competitive obbligatorie di affidamento degli appalti, ancorchè conferiti da soggetti privati, valorizzando il dettato del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, comma 2, lett. e): tale disposizione, infatti, è stata successivamente dichiarata incostituzionale dal giudice delle leggi, con la sentenza n. 204 del 2004, proprio perchè consentiva l’estendersi della giurisdizione esclusiva dell’a.g.a. a situazioni avulse dall’esercizio di un potere della pubblica amministrazione.

Nè vale, infine, alle medesime ricorrenti invocare la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sugli interessi legittimi, non potendo configurarsi interessi legittimi in mancanza di un pubblico potere amministrativo; o evidenziare gli inconvenienti che a loro giudizio produrrebbe sul piano della efficacia della tutela l’esclusione della giurisdizione dell’a.g.a., trattandosi di considerazioni spendibili semmai de iure condendo; o invocare la direttiva 2004/18/CE e la connessa “direttiva ricorsi” 2007/66/CE, essendo le stesse riferite agli appalti pubblici.

2. – Il ricorso va pertanto respinto e le parti vanno rimesse davanti al giudice ordinario.

Quest’ultimo provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale rimette le parti anche per le spese del giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti dell’obbligo di versamento, a carico della parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13 , comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 marzo 2016.

Depositato in Cancelleria il 25 luglio 2016