Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15240 del 01/06/2021

Cassazione civile sez. lav., 01/06/2021, (ud. 28/01/2021, dep. 01/06/2021), n.15240

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIA Lucia – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2093-2019 proposto da:

L.A., G.G., elettivamente domiciliate in ROMA, VIA

C. COLOMBO n. 436, presso lo studio dell’avvocato RENATO CARUSO,

rappresentate e difese dall’avvocato LUCA FAGGIOLI;

– ricorrenti –

contro

COMUNE DI BOLOGNA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA A. BERTOLONI n. 35, presso lo studio

dell’avvocato FEDERICO CAPPELLA, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato ANTONELLA TRENTINI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 628/2018 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 04/07/2018 R.G.N. 815/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

28/01/2021 dal Consigliere Dott. SPENA FRANCESCA;

il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Dott. MUCCI ROBERTO

visto Il D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, art. 23, comma 8 bis,

convertito con modificazioni nella L. 18 dicembre 2020, n. 176, ha

depositato conclusioni scritte.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza del 4 luglio 2018 n. 628 la Corte d’Appello di Bologna riformava parzialmente la sentenza del Tribunale della stessa sede e, per quanto ancora in discussione, rigettava le domande proposte da L.A. e G.G., dipendenti a termine del COMUNE di BOLOGNA (con mansioni di operatrice di asili nido e collaboratrice scolastica la L. ed educatrice di asili nido la G.) per il risarcimento del danno derivato della illegittima reiterazione dei contratti a termine.

2. La Corte territoriale, affermata la illegittimità dei contratti a termine, osservava, sotto il profilo del diritto al risarcimento del danno, che la L. aveva partecipato al concorso pubblico per titoli ed esami indetto con bando del 31 agosto 2011 per la assunzione a tempo indeterminato di 8 operatori ai servizi di prima infanzia, nel quale il 40% dei posti messi a concorso era riservato al personale inserito nella graduatoria per supplenze di “operatore ai servizi di prima infanzia” con una anzianità di servizio nel profilo di almeno tre anni, maturata nel Comune di Bologna a partire dal primo luglio 2006.

3. Ella non aveva superato il concorso per l’inidoneità accertata nella prova orale. Era stata inclusa nell’elenco di coloro che avevano i requisiti per accedere alla procedura di reclutamento di cui al D.Lgs. n. 75 del 2017, art. 20, comma 1, per l’assunzione a tempo indeterminato di operatori ai servizi di prima infanzia ed aveva presentato la manifestazione di interesse.

4. La G. aveva partecipato alla procedura di reclutamento speciale transitoria -ai sensi del D.L. n. 101 del 2013, art. 4, comma 6, convertito con modificazioni della L. 30 ottobre 2013, n. 125, di cui al bando dell’11.6.2014 per la copertura di 53 posti di Educatore Nido d’infanzia, risultando idonea (posizione n. 105).

5.Era dunque provato che le parti avevano partecipato a procedure concorsuali in cui era stata loro offerta una concreta chance di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego.

6. Hanno proposto ricorso per la cassazione della sentenza L.A. e G.G., articolato in quattro motivi, cui ha opposto difese il COMUNE DI BOLOGNA con controricorso.

7. La causa è stata rimessa a questa sezione dalla sezione VI con ordinanza in data 18 giugno 2020, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., comma 3.

8. Il PM ha concluso per il rigetto del ricorso.

9. Il Comune di Bologna ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo le parti ricorrenti hanno denunciato-ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4- violazione dell’art. 112 c.p.c. per vizio di ultrapetizione, esponendo che il COMUNE DI BOLOGNA, nel proporre appello avverso la pronuncia ad esse favorevole resa nel primo grado, non aveva articolato alcun motivo di impugnazione in merito all’omessa valutazione delle procedure concorsuali bandite dall’ente per le assunzioni a tempo indeterminato laddove si trattava di una eccezione in senso stretto, estintiva delle pretese fatte valere.

2. Il motivo è inammissibile.

3. Il vizio di ultrapetizione ricorre ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri alcuno degli elementi obiettivi di identificazione dell’azione (petitum e causa petendi), attribuendo o negando ad alcuno dei contendenti un bene diverso da quello richiesto e non compreso, nemmeno implicitamente o virtualmente, nella domanda, ovvero, pur mantenendosi nell’ambito del petitum, rilevi d’ufficio un’eccezione in senso stretto che, essendo diretta ad impugnare il diritto fatto valere in giudizio dall’attore, può essere sollevata soltanto dall’interessato, oppure ponga a fondamento della decisione fatti e situazioni estranei alla materia del contendere introducendo nel processo un titolo (causa petendi) nuovo e diverso da quello enunciato dalla parte a sostegno della domanda (Cassazione civile sez. I, 13/11/2018, n. 29200).

4. Il vizio prospettato in questa sede attiene ad una eccezione in senso lato e non ad una eccezione in senso stretto sicchè esso non è neppure astrattamente configurabile come vizio di ultrapetizione.

5. Ed invero la giurisprudenza di questa Corte – a partire da Cass. SU 03 febbraio 1998 n. 1099- è ferma nel ritenere che il regime normale delle eccezioni è quello della rilevabilità d’ufficio (eccezioni in senso lato) mentre l’ambito della rilevabilità ad istanza di parte (eccezioni in senso stretto) è confinato ai casi specificamente previsti dalla legge nonchè alle eccezioni corrispondenti alla titolarità di una azione costitutiva, situazioni, queste, non ricorrenti nella fattispecie in considerazione.

6. Con il secondo mezzo si deduce – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4. violazione del diritto al contraddittorio ex art. 101 c.p.c., assumendosi che- anche a voler ammettere che il giudice dell’appello avesse il potere di rilevare d’ufficio il fatto estintivo- risultava comunque violato l’obbligo di sollecitare il contraddittorio, con concessione del termine di legge.

7. Il motivo è inammissibile per difetto di specificità.

8. L’obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio, rafforzato dall’aggiunta all’art. 101 c.p.c., del comma 2 ad opera della L. n. 69 del 2009, art. 45, sussiste sulle sole questioni rilevate d’ufficio e non su quelle introdotte da una delle parti.

9. Nella fattispecie di causa la decisione è stata basata su fatti specifici allegati dal Comune di Bologna con l’atto di appello, come risulta dalla esposizione contenuta nella sentenza impugnata (alla pagina 3).

10. Le parti ricorrenti denunciano genericamente che la questione dell’effetto estintivo di quei fatti non aveva formato oggetto del contraddittorio, senza riportare nè il contenuto sul punto dell’atto di appello del Comune nè le difese articolate in proposito nella memoria di costituzione nè lo svolgimento successivo del contraddittorio, quale risultante dai verbali di causa.

11. Con la terza censura le ricorrenti hanno dedotto – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione degli artt. 14 disp. prel. c.c. e D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, assumendo la erronea applicazione nella sentenza impugnata dei principi espressi da questa Corte in riferimento al precariato scolastico sia sotto il profilo soggettivo (giacchè non si trattava di docenti) che quanto alla disciplina del contratto a termine, nella specie fissata dal CCNL del comparto Regioni ed Autonomie locali e non dalla normativa speciale del comparto della scuola.

12.Con il quarto mezzo si deduce – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, e della clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, per avere la Corte d’Appello ritenuto che il risarcimento del danno comunitario fosse escluso dal solo fatto di avere partecipato a procedure concorsuali in cui vi era una riserva di posti, circostanza ex inidonea a sanare il precedente abuso. Secondo i principi enunciati dalla Suprema Corte, invece, neppure la L. n. 107 del 2015 aveva l’effetto di sanare l’abuso qualora non fosse poi intervenuta la effettiva stabilizzazione.

13. Si contesta, più in generale, che la stabilizzazione possa risarcire il danno, posto che il danno risarcibile, secondo la giurisprudenza di legittimità, non consiste nella mancata immissione in ruolo.

14. Il terzo ed il quarto motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente per la loro connessione, sono fondati.

15. La questione di causa, il cui rilievo nomofilattico è stato evidenziato dalla sezione sesta di questa Corte, consiste nella individuazione delle condizioni in presenza delle quali nel pubblico impiego privatizzato la immissione in ruolo del dipendente precario sia satisfattiva del danno che questi ha sofferto per la abusiva reiterazione dei contratti a termine.

16. Come è noto, il principio dell’effetto “sanante” della stabilizzazione è stato enunciato da questa Corte in riferimento ai precari della scuola, con le sentenze del 18 ottobre 2016, dalla numero 22552 alla n. 22557.

17. Ivi la Corte si è confrontata con la disciplina dettata dalla L. 13 luglio 2015, n. 107, art. 1, comma 95 e segg., che, per quanto in questa sede rileva, ha previsto un piano straordinario di assunzioni del (solo) personale docente per l’anno scolastico 2015/2016, articolato in tre fasi e sancito la definitiva perdita di efficacia delle graduatorie ad esaurimento, se effettivamente esaurite (art. 1, comma 105).

18. Si è osservato che la nuova legge certamente non ha eliminato, per il solo fatto di aver previsto procedimenti di stabilizzazione, i pregressi illeciti consistiti nella abusiva reiterazione di contratti a termine; tuttavia la stabilizzazione disposta dal legislatore del 2015 rappresenta una misura ben più satisfattiva di quella per equivalente che sarebbe spettata, alla stregua del “diritto vivente” (Cass. S.U. sentenza n. 5072/2016), al personale scolastico assunto con una serie ripetuta e non consentita di contratti a termine.

19. La idoneità a cancellare le conseguenze dell’abuso- (ferma la possibilità del docente di allegare e provare danni ulteriori e diversi, in applicazione dei principi affermati da Cass. SU n. 5072 del 2016) -è stata ritenuta sussistere tanto nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo quanto nella ipotesi della certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109.

20. Non si è mancato, tuttavia, di precisare (punti 91 e 92 delle sentenze citate) che, al contrario, la astratta “chance” di stabilizzazione-che può ravvisarsi nei casi in cui il conseguimento del posto di ruolo non è certo ovvero non è conseguibile in tempi ravvicinati- non costituisce, nel diritto interno, misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione, in quanto connotata da evidente aleatorietà.

21.Con la conseguenza che anche in siffatte ipotesi, oltre che in quelle nelle quali l’interessato non ha mai potuto accedere alla prospettiva di stabilizzazione, deve essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno in conformità a quanto previsto nell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, secondo i principi affermati da Cass. SU n. 5072 del 2016.

22. Da ultimo, si è ritenuta idonea a sanzionare l’abuso perpetrato ed a riparare (tendenzialmente) l’illecito l’immissione in ruolo ottenuta dal personale docente ed ATA della scuola attraverso il previgente sistema di reclutamento, fondato sull’avanzamento nelle graduatorie ad esaurimento in ragione della stipula dei contratti a termine.

23. L’efficacia riparatoria della stabilizzazione è stata riconosciuta dalla giurisprudenza successiva anche in ipotesi di reiterazione abusiva di contratti a termine da parte del datore di lavoro pubblico in settori diversi da quello scolastico.

24. Nell’arresto del 3 luglio 2017 n. 16336 questa Corte ha ritenuto che l’effettiva stabilizzazione dei dipendenti a termine del Ministero della Giustizia- assunti ex lege n. 242/2000, art. 1, comma 2, ed in servizio presso la Amministrazione giudiziaria- ottenuta in forza della L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 519, attraverso l’operare dei pregressi rapporti di lavoro a termine, integra misura idonea a sanzionare l’abuso (nella specie consistito nelle successive ripetute proroghe dei contratti originari) ed a risarcire il relativo danno.

25. Con la pronuncia del 2017 si è implicitamente riconosciuta la generale valenza riparatoria della intervenuta stabilizzazione (alle condizioni di cui si dirà nel prosieguo), restando così smentito l’assunto di parte ricorrente circa la riferibilità del principio al solo sistema di assunzioni nella scuola statale.

26. Il percorso ulteriore ha posto in luce che, in ogni caso, non vi è un automatismo tra la avvenuta assunzione in ruolo e la riparazione dell’abusiva successione di contratti a termine.

27. Negli arresti del 20 marzo 2018 n. 6935, 21 marzo 2018 nn. rr. 7060 e 7061, 19 novembre 2018, n. 29779 questa Corte ha respinto i ricorsi del datore di lavoro pubblico (nella specie A.R.T.A. ABRUZZO) – tesi a sostenere la avvenuta riparazione dell’illecita reiterazione dei contratti a termine a seguito della immissione in ruolo dei dipendenti precari-escludendo la applicazione del principio enunciato da Cass. n. 16336/2017 in mancanza di prova della “stretta correlazione fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione, indispensabile per far ritenere quest’ultima misura equivalente alla conversione” (nella specie l’ente si era limitato a rappresentare che il dipendente era stato assunto, senza fornire ulteriori indicazioni sulle modalità e sulle condizioni di ammissione alla procedura).

28. Ed ancora nella sentenza 30 marzo 2018 n. 7982 la Corte ha parimenti escluso l’applicazione del principio enunciato con la sentenza n. 16336 del 2017 nel caso di stabilizzazioni avvenute alle dipendenze di soggetti diversi dall’Ente pubblico che ha posto in essere il comportamento abusivo (nella fattispecie ivi esaminata, la Regione Autonoma Valle d’Aosta), pur se si tratti di società controllate o vigilate dallo stesso.

29. Più di recente è stato chiarito (Cassazione civile sez. lav., 17 luglio 2020, n. 15353) che nell’ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato nel pubblico impiego privatizzato la successiva immissione in ruolo del lavoratore costituisce misura sanzionatoria idonea a reintegrare le conseguenze pregiudizievoli dell’abuso solo se ricollegabile alla successione dei contratti a termine con rapporto di causa-effetto, il che si verifica quando l’assunzione a tempo indeterminato avvenga in forza di specifiche previsioni legislative di stabilizzazione del personale precario vittima dell’abuso ovvero attraverso “percorsi riservati” a detto personale. Si è dunque disattesa la tesi difensiva del Comune ricorrente, che si era limitato ad affermare che l’immissione in ruolo dei dipendenti era stata “agevolata” dall’esperienza acquisita nelle precedenti assunzioni a termine, che aveva loro consentito di risultare vincitori dei concorsi banditi per le assunzioni.

30. In sostanza, questa Corte ha già evidenziato che l’efficacia sanante della assunzione in ruolo presuppone una “stretta correlazione” fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione (Cass. nn. rr. 6935, 7060, 7061, 29779/2018), sia sotto il profilo soggettivo -nel senso che entrambe devono provenire dal medesimo ente pubblico datore di lavoro (Cass. n. 7982/2018) – sia sotto il profilo oggettivo, nel senso della esistenza di un rapporto di “causa-effetto” tra abuso ed assunzione (Cass. n. 15353/2020).

31. Come già esposto nella citata pronuncia n. 15353/2020, affinchè tale rapporto di derivazione causale sussista non è sufficiente che la assunzione in ruolo sia stata “agevolata” dalla successione dei contratti a termine ma occorre che essa sia stata “determinata” da quest’ultima.

32. In questa sede va ulteriormente precisato che la relazione causale tra abuso del contratto a termine e stabilizzazione per assumere valenza riparatoria deve essere “diretta ed immediata”; soltanto una relazione di questo tipo si pone sullo stesso piano del rapporto intercorrente, ex art. 1223 c.c., tra abuso e danno risarcibile, intervenendo, con effetto opposto, a neutralizzare l’effetto pregiudizievole.

33. Detto rapporto diretto ed immediato sussiste nei casi di effettiva assunzione in ruolo: per effetto automatico della reiterazione dei contratti a termine – come accadeva nel settore scolastico in virtù dell’avanzamento nelle graduatorie ad esaurimento- o, comunque, all’esito di procedure riservate ai dipendenti reiteratamente assunti a termine e bandite allo specifico fine di superare il precariato, che offrano già ex ante una ragionevole certezza di stabilizzazione (anche se attraverso blande procedure selettive), come nelle ipotesi del piano straordinario di assunzioni del personale docente ex L. n. 107 del 2015 e delle procedure avviate ex L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 519.

34. Tale interpretazione è conforme alla clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, come interpretata dalla Corte di Giustizia; nella sentenza dell’8 maggio 2019, in causa C 494/17 -Rossato il giudice Europeo ha chiarito, infatti, che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che esclude per i dipendenti pubblici (nella specie, i docenti della scuola) che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dell’utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato allorchè una siffatta trasformazione non è nè incerta, nè imprevedibile, nè aleatoria.

35. Quando, invece, l’immissione in ruolo avviene all’esito di una procedura di tipo concorsuale, la assunzione non è in relazione immediata e diretta con l’abuso ma, piuttosto, è l’effetto diretto del superamento della selezione di merito, in ragione di capacità e professionalità proprie del dipendente.

36. Anche tale conclusione è conforme alla interpretazione della clausola 5 dell’accordo quadro enunciata dalla Corte di Giustizia. Nella sentenza del 19 marzo 2020, nelle cause riunite C-103/18 e C-429/18, Sanchez Ruiz e Fernandez Alvarez, si legge, ai punti 100 e 101:

“100. Del resto, per quanto riguarda la circostanza che l’organizzazione di procedimenti di selezione fornisce ai lavoratori occupati in modo abusivo nell’ambito di una successione di rapporti di lavoro a tempo determinato l’occasione di tentare di accedere a un impiego stabile, potendo questi ultimi, in linea di principio, partecipare a tali procedimenti, tale circostanza non può dispensare gli Stati membri dal rispetto dell’obbligo di prevedere una misura adeguata per sanzionare debitamente il ricorso abusivo a una successione di contratti e rapporti di lavoro a tempo determinato. Infatti, come rilevato in sostanza dall’avvocato generale al paragrafo 68 delle sue conclusioni, a detti procedimenti, il cui esito è peraltro incerto, possono partecipare anche i candidati che non sono stati vittime di un tale abuso.

101. Pertanto l’organizzazione di dette procedure, essendo indipendente da qualsiasi considerazione relativa al carattere abusivo del ricorso a contratti a tempo determinato, non sembra idonea a sanzionare debitamente il ricorso abusivo a siffatti rapporti di lavoro e a rimuovere le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione. Essa non sembra quindi

consentire di raggiungere la finalità perseguita dalla clausola 5 dell’accordo quadro”.

37. Il principio della inidoneità di una procedura concorsuale per l’immissione in ruolo a sanzionare l’abuso del contratto a termine non è messo in discussione nelle ipotesi in cui l’amministrazione bandisca concorsi riservati, interamente o per una quota di assunzioni, ai dipendenti già impiegati con una successione di contratti a termine, procedure svincolate da qualsiasi finalità di riparazione dell’abusiva successione di detti contratti.

38. In caso di concorsi riservati la reiterazione del contratto a termine opera come mero antecedente (remoto) della assunzione ed offre al dipendente precario una semplice chance di assunzione, chance la cui valenza riparatoria è stata esclusa da questa Corte sin dalle sentenze del 18 ottobre 2016 sui precari della scuola.

39. La sentenza impugnata non è conforme ai principi sin qui esposti.

40. La Corte territoriale ha ritenuto la riparazione dell’illecito:

– in relazione alla L.: per la partecipazione ad un concorso pubblico per titoli ed esami con riserva parziale di posti (all’esito del quale, peraltro, ella neppure risultava idonea); per la manifestazione di interesse alla procedura di reclutamento D.Lgs n. 75 del 2017, ex art. 20, comma 1 (le cui forme ricalcano quelle della procedura ex L. n. 296 del 2006), senza verificare se di tale ultima procedura il Comune di Bologna avesse deciso effettivamente di avvalersi, in presenza dei presupposti di legge e se, all’esito, la L. fosse stata stabilizzata in ragione dell’automatismo di cui si è detto nei punti che precedono.

– per la G.: in ragione della idoneità acquisita all’esito della procedura di reclutamento speciale transitoria, per titoli ed esami, di cui al D.L. 31 agosto 2013, n. 101, art. 4, comma 6, conv. con mod. in L. 30 ottobre 2013, n. 125. Trattasi di norma che non prevede una procedura agevolata di immissione in ruolo- quale effetto della abusiva reiterazione dei contratti a termine- ma la possibilità per le amministrazioni pubbliche interessate di bandire procedure concorsuali per titoli ed esami, ancorchè interamente riservate al personale già assunto a tempo determinato.

41. La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata, in accoglimento del terzo e del quarto motivo del ricorso, enunciando il seguente principio di diritto: “Nel lavoro pubblico privatizzato, nelle ipotesi di abusiva successione di contratti a termine, la avvenuta immissione in ruolo del lavoratore già impiegato a tempo determinato ha efficacia riparatoria dell’illecito nelle sole ipotesi di stretta correlazione tra l’abuso commesso dalla amministrazione e la stabilizzazione ottenuta dal dipendente. Detta stretta correlazione presuppone, sotto il profilo soggettivo, che la stabilizzazione avvenga nei ruoli dell’ente pubblico che ha posto in essere la condotta abusiva e, sotto il profilo oggettivo, che essa sia l’effetto diretto ed immediato dell’abuso. Tale ultima condizione non ricorre quando l’assunzione a tempo indeterminato avvenga all’esito di una procedura concorsuale, ancorchè interamente riservata ai dipendenti già assunti a termine”.

42. La causa si rinvia alla Corte di Appello di Bologna in diversa composizione affinchè provveda alla applicazione del principio di diritto sopra esposto.

43. Il giudice del rinvio provvederà, altresì, alle spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo ed il quarto motivo di ricorso; dichiara inammissibili il primo ed il secondo.

Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia –

anche per le spese- alla Corte di Appello di Bologna in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 1 giugno 2021