Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15223 del 22/07/2016

Cassazione civile sez. lav., 22/07/2016, (ud. 27/04/2016, dep. 22/07/2016), n.15223

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19299-2014 proposto da:

ISTITUTO GIANNINA GASLINI, C.F. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

FILIPPO NICOLAI, 70, presso lo studio dell’avvocato LUCA GABRIELLI,

rappresentato e difeso dall’avvocato MARCO BARILATI, giusta delega

in atti;

– ricorrente –

contro

F.M., + ALTRI OMESSI

– intimati –

e da:

F.M., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in Roma, VIA

LIVORNO 6, presso lo studio DAVIDE TEDESCO, rappresentato e difeso

dall’avvocato NATALE GRAZIANO, giusta delega in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

ISTITUTO GIANNINA GASLINI, + ALTRI OMESSI

– intimati –

Nonchè da:

ISTITUTO GIANNINA GASLINI C.F. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

FILIPPO NICOLAI, 70, presso lo studio dell’avvocato LUCA GABRIELLI,

rappresentato e difeso dall’avvocato MARCO BARILATI, giusta delega

in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

F.M., + ALTRI OMESSI

– intimati –

avverso la sentenza n. 654/2014 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 11/02/2014 R.G.N. 606/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/04/2016 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;

udito l’Avvocato BARILATI MARCO;

udito l’Avvocato NATALE GRAZIANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MASTROBERARDINO Paola, che ha concluso per l’accoglimento del quarto

motivo del ricorso principale rigetto incidentale inammissibilità

incidentale Gaslini.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 – La Corte di Appello di Genova ha parzialmente accolto l’appello proposto da F.M. e L.C., avverso la sentenza del Tribunale di Genova che aveva respinto la domanda, proposta dagli appellanti nonchè da B.T. e M.C., volta ad ottenere, in via principale, l’accertamento del diritto ad essere assunti, con qualifica e mansioni di operatore sanitario, dall’Istituto Giannina Gaslini; in via subordinata la condanna del resistente a rinnovare le operazioni di verifica della idoneità dei soggetti, avviati al lavoro ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 1, lett. b). I ricorrenti avevano anche domandato la condanna dell’Istituto al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti per effetto dell’illegittimità degli atti compiuti dal resistente.

2 – La Corte di Appello, premesso che gli appellanti avevano originariamente adito il TAR Liguria, il quale aveva declinato la giurisdizione, ha evidenziato, per quel che qui rileva, che:

a) la attitudine professionale del personale da assumere sulla base del solo requisito della scuola dell’obbligo doveva essere verificata nel rispetto delle formalità prescritte dal D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, che aveva sostituito il D.P.C.M. 27 dicembre 1988, invocato dai ricorrenti;

b) l’istituto aveva violato il disposto dell’art. 27 richiamato D.P.R., poichè aveva preteso di selezionare i soggetti da assumere attraverso una prova scritta, mentre avrebbe dovuto esprimere il giudizio all’esito di “prove pratiche attitudinali” o “sperimentazioni lavorative”;

c) l’elaborato scritto, infatti, anche se inerente a specifiche domande, presuppone una capacità di elaborazione sintattica e grammaticale, oltre che di sintesi, e, quindi, non è coerente con il basso grado di scolarizzazione richiesto;

d) la censura poteva essere senz’altro apprezzata e valutata dal giudice ordinario, anche se non proposta nell’originario ricorso al TAR, poichè il D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 11 non fa divieto di formulare, dinanzi al giudice munito di giurisdizione, nuove domande fondate su causae petendi ulteriori;

e) la novità della domanda, infatti, comporta la proponibilità in separato processo, sicchè nulla impedisce che in sede di riproposizione si facciano valere anche “causae petendi aggiuntive”, rispetto alle quali non opereranno i benefici della translatio iudicium;

f) non trovano applicazione i principi dettati per la diversa ipotesi della riassunzione della causa dinanzi al giudice competente, giacchè non vi è identità fra i due meccanismi procedurali di prosecuzione del processo;

g) l’illegittimità della selezione rileva solo sul piano risarcitorio, sotto il dedotto profilo della perdita di chance, non potendo il Giudice imporre alla Pubblica Amministrazione di ripetere, a distanza di anni, la selezione che, tra l’altro, richiede una specifica autorizzazione regionale;

h) i ricorrenti, essendo in possesso di attestato professionale e di esperienza biennale, avevano concrete possibilità di essere prescelti, quantificabili nella misura del 50%;

i) il danno poteva essere liquidato utilizzando come parametro il criterio dettato dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 5, sicchè andava quantificato in complessive dieci mensilità della retribuzione globale di fatto.

3 – Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l’Istituto Giannina Gaslini sulla base di sei motivi. F.M. ha resistito con tempestivo controricorso ed ha proposto ricorso incidentale, affidato a sei motivi, insistendo per l’accoglimento della domanda volta ad ottenere la rinnovazione delle “operazioni selettive” ed il risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni maturate dalla data di assunzione degli altri candidati alla attualità. L’Istituto Gaslini ha replicato con controricorso, e, in via subordinata, condizionata all’accoglimento del gravame avversario, ha chiesto, con ricorso incidentale, la restituzione delle somme già corrisposte a titolo di risarcimento per perdita di chance.

Sono rimasti intimati L.C. e tutti i partecipanti alla procedura ai quali il contraddittorio era stato esteso nei precedenti gradi di giudizio.

Entrambe le parti costituite hanno presentato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1 – Il primo motivo di ricorso denuncia, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e art. 414 c.p.c., comma 1, n. 4 (anche in relazione ai principi di cui agli artt. 24 e 111 Cost.) e del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, art. 27, comma 2; violazione del principio della corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato”. Rileva, in sintesi, il ricorrente che l’appello non poteva essere accolto in relazione ad un profilo di illegittimità delle operazioni selettive che non era stato dedotto ed illustrato nè nell’originario ricorso indirizzato al TAR Liguria, nè nell’atto di riassunzione.

1.2 – La medesima rubrica l’Istituto Gaslini antepone al secondo motivo, con il quale si duole dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno da perdita di chance, in relazione alla quale rileva che il ricorso in riassunzione non conteneva alcuna esposizione degli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento della domanda, formulata solo nelle conclusioni “con formula standard e stereotipata del tutto avulsa dal medesimo ricorso in riassunzione”.

1.3 – Il terzo motivo denuncia, sempre ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 112 e 414 c.p.c., del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 11, commi 2 e 5 anche in relazione alla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 59 dell’art. 12 preleggi, degli artt. 3 e 97 Cost. Rileva il ricorrente che, così come accade nell’ipotesi della riassunzione dinanzi al giudice competente, la translatio iudicium comporta la prosecuzione del giudizio originario, con la conseguenza che deve essere esclusa la proponibilità di domande nuove, diverse da quelle già proposte con il ricorso introduttivo della lite. I ricorrenti, pertanto, non avrebbero potuto proporre la domanda di risarcimento del danno nè denunciare vizi della procedura diversi rispetto a quelli per i quali era stato domandato al giudice amministrativo l’annullamento della determinazione assunta dal Direttore generale.

1.4. – Con il quarto motivo l’Istituto censura la sentenza impugnata per “violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 487 del 1994, art. 27 in relazione alla violazione degli artt. 3 e 97 Cost. (violazione dei principi di uguaglianza, di ragionevolezza, di imparzialità e rispetto della par condicio) e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5”. Premette il ricorrente che l’art. 27 richiamato D.P.R. riserva all’ente pubblico la scelta sulle forme e sulle modalità con le quali svolgere la selezione di idoneità, non essendo vincolato al rispetto delle regole che valgono solo per i concorsi pubblici. Aggiunge che la valutazione attitudinale ben poteva essere effettuata richiedendo agli avviati al lavoro di rispondere nell’elaborato scritto a domande concernenti ambiti di intervento pratico specifico, posto che, contrariamente a quanto asserito dalla Corte di Appello, l’operatore sanitario deve possedere una formazione specifica che gli consenta di interagire con altre più elevate figure professionali. Rileva, infine, che la valutazione delle risposte date non può che essere riservata alla Commissione, sicche e inibito al giudice di sindacare nel merito la attribuzione dei punteggi.

1.5 – Il quinto ed il sesto motivo censurano il capo della decisione relativo all’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per perdita di chance. Il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 2697 c.c., dell’art. 112 c.p.c. e art. 414 c.p.c., n. 4, della L. n. 300 del 1970, art. 18 dell’art. 15 CCNL 4 agosto 1995, rilevando anche l’illogicità e la contraddittorietà della motivazione. Sostiene che i ricorrenti, tra l’altro solo in grado di appello, si erano limitati ad affermare che, ove la selezione fosse stata circoscritta ad un minor numero di candidati indicati dal D.P.R. n. 487 del 1994, art. 25 maggiori sarebbero state le possibilità di ottenere un giudizio di idoneità. Nulla, invece, avevano dedotto in relazione alle modalità della prova, sicchè la Corte di Appello non poteva superare detto assoluto difetto di allegazioni, “costruendo da sè la motivazione”. Aggiunge che allorquando, come nella fattispecie, il vizio della procedura riguardi le modalità della stessa, è impossibile effettuare una valutazione probabilistica sull’esito della selezione per il ricorrente e per tutti gli altri candidati. Rileva, inoltre, che il danno non poteva essere quantificato assumendo a parametro il criterio indicato dalla L. n. 300 del 1970, art. 18 perchè gli appellanti non erano mai stati assunti e non era stato allegato alcun dato che consentisse di esprimere una prognosi favorevole in relazione al superamento della prova prevista dall’art. 15 del CCNL di comparto.

2.1 – Il ricorso incidentale, con il primo motivo, denuncia, ex art. 360 c.p.c., n. 3 “violazione del D.P.R. n. 487 del 1994, art. 27, comma 5, in tema di pubblicità delle operazioni di selezione – violazione del principio dell’anonimato e della trasparenza – omessa pronuncia”. Si duole il ricorrente della omessa pronuncia sul terzo motivo di appello e rileva che la nullità delle operazioni di selezione doveva essere dichiarata dalla Corte territoriale perchè non era stata assicurata la pubblicità delle operazioni, imposta dal richiamato art. 27, ed inoltre gli elaborati erano stati valutati dalla Commissione senza rispettare il principio dell’anonimato dei candidati.

2.2 – Con il secondo motivo F.M. lamenta la violazione del D.P.C.M. 27 dicembre 1988, art. 6 trasfuso nel D.P.R. n. 487 del 1994, art. 27 perchè, una volta ritenuto che la attitudine professionale dovesse essere valutata all’esito di una prova pratica, la Corte di Appello avrebbe dovuto ordinare il rinnovo della selezione nel rispetto delle modalità prescritte dalla legge. Richiama il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 per sostenere che, in relazione al rapporto di pubblico impiego contrattualizzato, il giudice ordinario può adottare nei confronti della amministrazione tutti i provvedimenti, anche costitutivi e di condanna. Aggiunge che solo l’annullamento dell’atto illegittimo e il suo rinnovo conforme a legge consente di assicurare al soggetto leso la reintegrazione in forma specifica del danno subito.

2.3.- Il terzo motivo del ricorso incidentale denuncia la violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. n. 487 del 1994, art. 12, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 3, lett. b, artt. 1175 e 1375 c.c.. Sostiene il ricorrente che con il quarto motivo di appello la sentenza di primo grado era stata censurata nella parte in cui aveva escluso che la selezione comportasse valutazioni comparative dei candidati e da ciò aveva tratto la conseguenza che non fosse necessaria la previa indicazione dei criteri di carattere generale, ai quali la Commissione era tenuta ad attenersi nell’esprimere il giudizio sui singoli candidati. La Corte territoriale, pertanto, avrebbe dovuto pronunciare sul motivo e, comunque, ritenere illegittima la procedura seguita per la violazione dei principi generali di correttezza e buona fede.

2.4 – Con il quarto motivo, rubricato “violazione e falsa applicazione della L. n. 56 del 1987, art. 16, del D.P.R. n. 487 del 1994, artt. 23, 25 e 27 – omessa o insufficiente motivazione sul punto”, l’omessa pronuncia viene denunciata anche in relazione al motivo di appello con il quale la sentenza di primo grado, che aveva respinto ogni domanda, era stata censurata per non avere rilevato la illegittimità della procedura in relazione al disposto dell’art. 25 richiamato D.P.R., che impone di valutare la idoneità di un numero di avviati al lavoro non superiore al doppio dei posti disponibili.

2.5. – Il quinto motivo del ricorso incidentale denuncia, ex art. 360 c.p.c., n. 5, l’omessa pronuncia sulla domanda di risarcimento del danno patrimoniale, da quantificarsi in misura pari alle retribuzioni non percepite dalla data di assunzione degli altri candidati sino all’attualità, e del danno non patrimoniale, da determinarsi in via equitativa “tenendo conto della residua e lunga durata del rapporto di lavoro a tempo indeterminato che il deducente avrebbe dovuto ottenere”.

2.6 – Infine con il sesto motivo F.M. lamenta la “incongruità e insufficienza del risarcimento della chance riconosciuta nella misura di dieci mensilità di retribuzione globale di fatto” e rileva che la Corte territoriale avrebbe dovuto considerare la posizione che il ricorrente rivestiva nella graduatoria degli avviati al lavoro, tale da garantire da sola una altissima probabilità di definitiva assunzione.

3 – I primi tre motivi del ricorso principale sono infondati.

Non sussiste la violazione dell’art. 112 c.p.c., eccepita nel primo motivo di ricorso, in quanto “il giudizio di appello, pur limitato all’esame delle sole questioni oggetto di specifici motivi di gravame, si estende ai punti della sentenza di primo grado che siano, anche implicitamente, connessi a quelli censurati, sicchè non viola il principio del tantum devolutum quantum appellatum il giudice di secondo grado che fondi la propria decisione su ragioni diverse da quelle svolte dall’appellante nei suoi motivi, ovvero esamini questioni non specificamente da lui proposte o sviluppate, le quali, però, appaiano in rapporto di diretta connessione con quelle espressamente dedotte nei motivi stessi e, come tali, comprese nel thema decidendum del giudizio ” (Cass. 26.1.2016 n. 1377).

E’ stato precisato anche che “non incorre nel vizio di extrapetizione il giudice d’appello il quale dia alla domanda una qualificazione giuridica diversa da quella adottata dal giudice di primo grado, e mai prospettata dalle parti, essendo compito del giudice (anche d’appello) individuare correttamente la legge applicabile, con l’unico limite rappresentato dall’impossibilità di immutare l’effetto giuridico che la parte ha inteso conseguire” (Cass. 28.6.2010 n. 15383).

Nel caso di specie, pertanto, non integra il vizio denunciato la circostanza che gli appellanti non avessero espressamente invocato il D.P.R. n. 487 del 1994, art. 27, comma 2, atteso che il ricorso riguardava il contenuto della prova attitudinale nonchè la non attinenza della stessa al profilo di operatore sanitario e nell’atto introduttivo era stata espressamente dedotta la violazione del D.P.C.M. 27 dicembre 1988, art. 6 originariamente attuativo della L. n. 56 del 1987, art. 6 il cui contenuto risulta trasfuso nel richiamato art. 27.

Analoghe considerazioni valgono a far escludere la violazione dell’art. 112 c.p.c. quanto alla domanda di risarcimento del danno da perdita di chance, giacchè la stessa era stata formulata nelle conclusioni del ricorso di primo grado ed è stata accolta dal giudice di appello per ragioni che, sebbene non coincidenti con quelle indicate dagli appellanti, risultano fondate su elementi ritualmente acquisiti al giudizio.

3.1 – Non sussiste, inoltre, la denunciata violazione del D.Lgs. 2 settembre 2010, n. 104, art. 11, commi 2 e 5, e del L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 59.

Le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che “l’atto che determina la prosecuzione del giudizio va diversamente regolato a seconda che debba essere proposto davanti ad un giudice la cui giurisdizione abbia o meno le medesime caratteristiche della prima. Pertanto, ove si passi da un giudizio di tipo prevalentemente impugnatorio ad un giudizio esclusivamente di cognizione sul rapporto, o viceversa, l’atto di prosecuzione deve avere la forma di una riproposizione della domanda, stante il necessario adattamento del petitum; qualora, invece, il giudizio prosegua verso un giudizio con le medesime caratteristiche, l’atto di prosecuzione assume la forma di un atto di riassunzione, regolato dall’art. 125-bis disp. att. c.p.c.” (Cass. S.U. 21 aprile 2011 n. 9130).

Il principio di diritto esclude la fondatezza del ricorso nella parte in cui pretende di applicare rigidamente alla trasmigrazione della causa fra diversi ordini giurisdizionali i medesimi principi affermati in relazione alla riassunzione ex art. 50 c.p.c., dai quali fa discendere la necessità che la domanda resti cristallizzata nei medesimi termini della formulazione originaria.

In realtà lo stesso legislatore, nel prevedere che “la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile”, legittima la parte ad apportare alla domanda originaria gli opportuni e necessari adattamenti, tesi a conformarla al rito proprio del giudice ad quem.

L’unicità del giudizio, dal quale discende la salvezza degli effetti della domanda originaria, riconosciuta dalla legge n. 69/2009 in ottemperanza a quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 77/2007, sussiste, quindi, anche qualora la domanda non venga “riassunta” bensì “riproposta”, con le modifiche rese necessarie dalla diversità di rito e di poteri delle due giurisdizioni in rilievo.

3.2 – L’istituto ricorrente sostiene che a seguito della trasmigrazione della causa dal giudice amministrativo a quello ordinario non sarebbero state consentite la proposizione della domanda risarcitoria, non formulata dinanzi al giudice amministrativo, e la deduzione di ragioni di illegittimità della procedura diverse da quelle denunciate nell’originario atto introduttivo.

Entrambe le censure sono infondate.

A quanto si è detto sulla necessità che la riproposizione tenga conto del diverso ambito processuale nel quale il giudizio deve proseguire, si deve aggiungere che nulla impedisce alla parte di formulare al momento della prosecuzione una nuova e distinta domanda, connessa con quella originariamente proposta. In tal caso l’atto di prosecuzione, oltre a produrre gli effetti di cui alla L. n. 69 del 2009, art. 59 rispetto alla domanda originariamente formulata, avrà anche natura di atto introduttivo di un nuovo giudizio, limitatamente al diverso petitum e alla diversa causa petendi, sicchè detta autonoma domanda sarà ammissibile ma rispetto alla stessa, proprio perchè nuova, non potranno operare gli effetti che discendono dalla translatio.

In relazione alla deducibilità di profili di illegittimità della procedura diversi da quelli inizialmente denunciati va detto anche che il riferimento alle “preclusioni ed alle decadenze intervenute” deve intendersi come riferito solo alle decadenze di carattere sostanziale e non anche a quelle endoprocessuali, che possono operare solo in relazione al rito applicabile dinanzi al giudice ad quem.

4 – E’ fondato il quarto motivo del ricorso principale, poichè non sussiste la violazione del D.P.R. n. 487 del 1994, art. 27.

La norma richiamata, dopo aver previsto al comma 1 che le amministrazioni devono sottoporre a prova di idoneità i candidati avviati al lavoro, aggiunge, al comma 2, che “la selezione consiste nello svolgimento di prove pratiche attitudinali ovvero in sperimentazioni lavorative, i cui contenuti sono determinati con riferimento a quelli previsti nelle declaratorie e nei mansionari di qualifica, categoria e profilo professionale dei comparti di appartenenza od eventualmente anche delle singole amministrazioni e comunque con riferimento ai contenuti ed alle modalità stabilite per le prove di idoneità relative al conseguimento degli attestati di professionalità della regione nel cui ambito ricade l’amministrazione che deve procedere alla selezione, alla stregua della L. 21 dicembre 1978, n. 845, artt. 14 e 18.”.

La Corte territoriale ha ritenuto che l’Istituto Gaslini non potesse valutare la idoneità dei candidati sulla base delle risposte scritte date a domande di carattere pratico, perchè ciò presupponeva il possesso di capacità di elaborazione sintattica e grammaticale, non compatibili con il basso grado di scolarizzazione richiesto per l’accesso alla qualifica.

A dette conclusioni, peraltro, il giudice di appello è pervenuto senza considerate il profilo professionale dell’operatore sanitario, il grado di conoscenze richiesto per il conseguimento del necessario attestato professionale, la natura della prova finale al cui rilascio quest’ultimo è subordinato.

La norma regolamentare, invece, per individuare il contenuto della prova pratica richiama espressamente, non solo la qualifica, ma anche le modalità della prova di idoneità al cui superamento è subordinato il rilascio dell’attestato.

Osserva la Corte che il CCNL 20.9.2001, richiamato nel quarto motivo di ricorso, oltre ad includere nella categoria B “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze teoriche di base relative allo svolgimento dei compiti assegnati, capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali nonchè autonomia e responsabilità nell’ambito di prescrizioni di massima”, per gli operatori socio sanitari richiede espressamente lo specifico titolo conseguito a seguito del superamento del corso di durata annuale previsto dall’accordo Stato Regioni, depositato dalla difesa del ricorrente (doc. 14 delle produzioni) e pubblicato sulla G.U. n. 91 del 19.4.2001.

Detto accordo elenca le competenze dell’operatore e le materie di insegnamento nelle diverse aree igienico-sanitaria, socio-psicologica, tecnico-operativa e culturale, e prevede che l’esame finale deve consistere in una prova pratica ed in una teorica, sicchè già detta previsione smentisce l’assunto della Corte territoriale, secondo la quale la risposta scritta a domande di taglio pratico sarebbe stata incompatibile con il livello di scolarizzazione richiesto per l’accesso alla qualifica, qualifica che, al contrario, presuppone, oltre al diploma di istruzione secondaria di primo grado, conoscenze teoriche, sia pure di base, nelle diverse aree sopra indicate.

Va poi aggiunto che la prova non perde il suo contenuto di praticità per il solo fatto che consista nella risposta a domande scritte, ove dette domande non siano finalizzate ad accertare le conoscenze teoriche dell’avviato al lavoro e sollecitino solo la sommaria indicazione dei comportamenti da assumere nelle situazioni concrete prospettate.

La norma regolamentare, infatti, nel contrapporre alla “prova pratica” la “sperimentazione lavorativa”, esclude la sovrapponibilità delle due diverse forme di verifica della idoneità, sicchè non richiede che il giudizio sia necessariamente espresso all’esito di una prova che comporti il concreto espletamento delle mansioni ricomprese nel profilo professionale.

In altri termini la “prova pratica” è ontologicamente diversa dalla “prova manuale” e si contrappone a quella teorica, perchè è finalizzata a valutare non il grado di conoscenza astratta dei principi di una determinata disciplina, bensì la capacità di assumere in concreto i comportamenti necessari in un determinato contesto.

Detta capacità può essere verificata anche attraverso una prova scritta, di per sè non incompatibile con il carattere della praticità, atteso che il discrimine fra teoria e pratica è dato, in detto tipo di prova, dal contenuto delle domande formulate e delle risposte richieste.

La sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte di Appello di Genova, in diversa composizione, che si atterrà ai principi di diritto sopra enunciati.

5 – L’accoglimento del quarto motivo di gravame e la pronuncia di cassazione con rinvio comportano l’assorbimento di tutti i motivi del ricorso principale aventi ad oggetto la quantificazione del danno nonchè del ricorso incidentale nella sua interezza.

Osserva, al riguardo, il Collegio che la Corte territoriale non ha esaminato le ulteriori questioni prospettate dagli appellanti, ritenendo assorbente il profilo di illegittimità rilevato. Ben potrà, quindi, la parte riproporre nel giudizio di rinvio le questioni non esaminate.

6 – Deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dall’Istituto Gaslini in replica alla impugnazione avversaria.

Le Sezioni Unite di questa Corte hanno, infatti, affermato che “la proposizione del ricorso principale per cassazione determina la consumazione del diritto di impugnazione, con la conseguenza che il ricorrente, ricevuta la notificazione del ricorso proposto da un’altra parte non può introdurre nuovi e diversi motivi di censura con i motivi aggiunti, nè ripetere le stesse censure già avanzate con il proprio originario ricorso mediante un successivo ricorso incidentale, che, se proposto, va dichiarato inammissibile, pur restando esaminabile come controricorso nei limiti in cui sia rivolto a contrastare l’impugnazione avversaria.” (Cass. S.U. 22.2.2012 n. 2568).

Detto principio deve trovare applicazione anche nella ipotesi in cui il ricorrente principale, a seguito del ricorso incidentale dell’avversario, pretenda di estendere ulteriormente l’ambito del giudizio di legittimità.

Il codice di rito, infatti, ispirato al principio generale della cosiddetta consumazione della impugnazione, non consente la reiterazione od il frazionamento dell’iniziativa impugnatoria in atti separati, ed il relativo divieto non trova deroga nelle disposizioni di cui all’art. 334 c.p.c., le quali operano soltanto in favore della parte che, prima dell’esercizio del potere impugnatorio dell’altro contendente, abbia fatto una scelta di acquiescenza alla sentenza impugnata.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo risultante dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, deve darsi atto della ricorrenza delle condizioni previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato dovuto dall’Istituto Gaslini per il ricorso incidentale depositato il 16.10.2014.

PQM

La Corte rigetta i primi tre motivi del ricorso principale, accoglie il quarto, assorbe il quinto ed il sesto ed il ricorso incidentale. Dichiara inammissibile il secondo ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Genova in diversa composizione anche per le spese del giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell’Istituto Gaslini dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il secondo ricorso incidentale, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 22 luglio 2016