Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15204 del 22/07/2016

Cassazione civile sez. un., 22/07/2016, (ud. 24/05/2016, dep. 22/07/2016), n.15204

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Presidente –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente di Sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. GIANCOLA Maria C. – Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

Dott. AMBROSIO Annamaria – rel. Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5839-2015 proposto da:

AMET S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso lo studio del dott.

ALFREDO PLACIDI, rappresentata e difesa dall’avvocato FRANCO

GAGLIARDI LA GALA, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

GERSEB S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SCIALOJA 18, presso lo studio

dell’avvocato ANTONIO MAGLIOCCA, che la rappresenta e difende, per

delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

4173/2010 del TRIBUNALE di TRANI;

uditi gli avvocati Teresa DENTAMARO per delega dell’avvocato Franco

Gagliardi La Gala, Antonio MAGLIOCCA;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

24/05/2016 dal Consigliere Dott. ANNAMARIA AMBROSIO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

DE AUGUSTINIS Umberto, il quale conclude che il ricorso sia da

ritenersi fondato; voglia la Corte, in accoglimento del ricorso,

dichiarare la giurisdizione del Tribunale amministrativo regionale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con Delib. c.d.a. maggio 2009 la s.p.a. AMET – società, il cui capitale è interamente detenuto dallo stesso Comune – pubblicò un bando di gara ad evidenza pubblica per la ricerca di un complesso immobiliare da adibire a nuova sede, limitandone il costo a Euro 9.000.000,00 e prevedendo che l’immobile sarebbe stato acquistato “mediante locazione finanziaria erogata da soggetto titolato da ricercare con apposita procedura dì gara ad evidenza pubblica”.

L’offerta di un immobile al prezzo di Euro 8.800.000,00 da parte di GER.SEB. s.r.l. fu ritenuta vincente e in data 08.10.2009 venne comunicata l’aggiudicazione definitiva; quindi, scaduto il termine di 180 gg. per il quale, giusta prescrizione del disciplinare di gara, GER.SEB. s.r.l. si era obbligata a mantenere la proposta di vendita come irrevocabile e vincolante, la società confermò ad AMET s.p.a. la volontà di procedere alla vendita, chiedendole di avviare la gara di evidenza pubblica per individuare il soggetto titolato per il perfezionamento del contratto di leasing finanziario; la gara, tuttavia, andò deserta e AMET s.p.a. dichiarò “chiusa” la procedura, sul presupposto che la selezione e l’individuazione di un immobile da adibire a sede fosse inscindibilmente collegata con quella della ricerca di idoneo soggetto erogatore del finanziamento necessario all’acquisto.

Sulla base di tali premesse fattuali e della considerazione che la gara per l’individuazione della società di leasing era andata deserta a cagione delle condizioni della relativa gara, peraltro non previste dal precedente bando per l’individuazione della società venditrice, GEB.SEB. s.r.l. ha promosso giudizio innanzi al Tribunale di Trani nei confronti di AMET s.p.a., deducendo l’inadempimento della società convenuta all’obbligo di ricercare il soggetto titolato all’erogazione del leasing e, comunque, la nullità della condizione, se intesa nel senso preteso dalla controparte; ha, quindi, chiesto – previa declaratoria di nullità della condizione apposta – di trasferire la proprietà dell’immobile de quo, con sentenza sostitutiva del rogito al prezzo di Euro 8.800.000,00 oltre accessori; di condannare in ogni caso AMET s.p.a. al risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento; in via gradata, di accertare, alternativamente a titolo di responsabilità contrattuale o precontrattuale, la responsabilità di AMET s.p.a. e condannarla quindi, al risarcimento dei relativi danni.

Nel giudizio si è costituita AMET s.p.a., che, in via pregiudiziale, ha eccepito il difetto di giurisdizione del G.O. e, al termine dell’istruttoria, con il presente ricorso, ha richiesto regolamento preventivo di giurisdizione, deducendo che, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e, sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. e che il mancato verificarsi della condizione sospensiva (a seguito della quale l’impresa pubblica procedente ha “chiuso” la procedura, esercitando un potere pubblicistico autoritativo) ha impedito ab origine il maturare di un diritto soggettivo alla sottoscrizione del contratto in capo all’aggiudicataria.

Ha resistito GER.SEB. s.r.l., depositando controricorso e contestando la riferibilità della fattispecie all’ambito normativo di cui all’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e, sull’assunto che la fase procedimentale relativa all’individuazione del contraente per l’acquisto dell’immobile si è esaurita con l’aggiudicazione definitiva e che la controversia è riservata alla giurisdizione del G.O., siccome avente ad oggetto l’esecuzione dell’obbligo a contrarre, risultando la fattispecie sottratta al paradigma normativo invocato dalla ricorrente per essere la procedura finalizzata all’acquisizione di un bene immobile; e poichè AMET s.p.a. non ha mai inteso revocare l’aggiudicazione definitiva, non si tratterebbe di conoscere di atti amministrativi.

Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale ai sensi dell’art. 380 ter c.p.c., sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, il quale ha richiesto di dichiarare la giurisdizione del G.A..

Sono state depositate memorie di replica da entrambe le parti.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il giudizio è stato promosso sul presupposto che, a seguito dell’aggiudicazione definitiva, AMET s.p.a. abbia assunto un vero e proprio obbligo alla conclusione di un contratto di compravendita, sia pure condizionato al reperimento di un soggetto titolato ad erogare il leasing finanziario. Il diritto di GER.SEB. s.r.l. di ottenere il trasferimento ex art. 2932 c.c., deriverebbe – in tale prospettiva – dall’avere AMET s.p.a. omesso di adempiere all’obbligazione di ricercare siffatto soggetto mediante una nuova gara di evidenza pubblica che non contenesse alcuna specifica previsione di un tasso massimo di interesse e, anzi, dall’aver precluso la partecipazione alla gara di qualsiasi soggetto titolato, prevedendo nel relativo bando un tasso di interesse massimo fuori del mercato. In sostanza – a parere di GER.SEB. s.r.l. – l’interpretazione assunta da AMET s.p.a., secondo cui “la selezione ed individuazione di un immobile da adibire a sede aziendale era correlata ed inscindibilmente collegata con quella della ricerca di idoneo soggetto erogatore del finanziamento necessario all’acquisto”, con facoltà della stessa AMET s.p.a. di fissare il tasso di interesse del leasing a suo insindacabile giudizio, prefigurerebbe una condizione meramente potestativa, come tale nulla ovvero, in subordine, potestativa mista, con correlativa applicazione dell’art. 1359 c.c., in via ancora più subordinata, il comportamento di AMET s.p.a. assurgerebbe a violazione del canone di buona fede nelle trattative, con conseguente responsabilità precontrattuale della medesima.

Derivano da tali premesse in fatto e in diritto, le domande di GER.SEB. s.r.l. di trasferimento dell’immobile previa declaratoria di nullità della condizione apposta, oltre al risarcimento dei danni o, in subordine, in esito all’esame e ricostruzione della volontà delle parti, di condanna di AMET al risarcimento dei danni per responsabilità contrattuale o precontrattuale.

2. Ciò premesso, si osserva – giusta principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte – che la giurisdizione deve essere determinata sulla base della domanda, con la specificazione che, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, ciò che rileva è, non già la prospettazione compiuta dalla parte, bensì il petitum sostanziale (cfr. tra le più recenti, Sez. Unite, 07 aprile 2015, n. 6916), il quale deve essere identificato, non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto, soprattutto, in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati (Sez. Unite 05 luglio 2013 n. 16883; Sez. Unite ord. 11 ottobre 2011 n. 20902; Sez. Uniteord. 25 giugno 2010 n. 15323).

Inoltre costituisce principio altrettanto pacifico (confr. tra le più recenti, Sez. Unite, 08 luglio 2015, n. 14188, con specifico riferimento ad appalto bandito da società in house; Sez. Unite, 11 gennaio 2011, n. 391; Sez. Unite, 13 marzo 2009, n. 6068) che nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A. spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto (Cass. n. 27169/07 e confermato nelle successive decisioni n. 10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08), restando devoluta dal legislatore all’A.G.A. l’intera procedura diretta alla scelta dell’altro contraente e fino all’atto di aggiudicazione nei diversi momenti in cui si articola unitamente alla tutela risarcitoria completiva, pur se chiesta senza quella demolitoria (Sez. Unite 28 novembre 2007, n. 24668). Con particolare riferimento alla materia dei servizi pubblici è stata negata la giurisdizione esclusiva del G.A. solo per quanto riguarda le questioni concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi; mentre la giurisdizione del G.O., quale giudice dei diritti, diviene pienamente operativa nella successiva fase contrattuale afferente l’esecuzione del rapporto, fase aperta dalla stipula, nella quale si è entrati a seguito della conclusione – con l’aggiudicazione – di quella pubblicistica. E’, infatti, in questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, che i contraenti – P.A. e privato – si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto (così, Sez. Unite ord. 30 luglio 2008 n. 20596 in motivazione). Tanto in conformità con quanto predicato dal Giudice delle leggi, secondo cui la giurisdizione amministrativa si radica in presenza di situazioni interessate da atti posti in essere dalla P.A. nell’esercizio di un’attività autoritativa, residuando la giurisdizione dell’A.G.O. nei soli casi di cosiddetto atto paritetico (cfr. in particolare Corte Cost. 28 aprile 2004 n. 204 e 8 marzo 2006 n. 191).

3. Orbene assume la ricorrente AMET s.p.a. che la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, vuoi perchè concerne una procedura ad evidenza pubblica, indetta da un soggetto avente natura di “impresa pubblica”, composta di due fasi distinte solo sul piano temporale, delle quali la seconda (finalizzata alla stipula di un leasing finanziario per l’acquisto di un immobile destinato a sede della stessa impresa) è andata deserta, vuoi perchè il giudizio involge – in via principale, e non certo incidentale – la legittimità di provvedimenti amministrativi (segnatamente, il bando di gara, aggiudicazione della prima fase selettiva e la determinazione con cui l’amministrazione ha dichiarato chiusa l’intera procedura), vuoi, perchè trattandosi di procedura di affidamento svolta da soggetto tenuto all’applicazione della normativa comunitaria, rientra nell’alveo della giurisdizione esclusiva del G.A. in base al disposto dell’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e.

In tale prospettiva la ricorrente segnala come il disciplinare di gara deferisca tutte le controversie derivanti dal contratto alla competenza del A.G.O. del foro di Trani, mentre per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione individua la giurisdizione del T.A.R. di Puglia, sede di Bari, in tal modo evidenziando come il provvedimento di aggiudicazione non possa in alcun modo essere equiparato al contratto.

4. Dal canto suo la resistente GER.SEB. s.r.l. oppone che la fase procedimentale pubblicistica si è conclusa con l’aggiudicazione definitiva, stante l’inutile decorso del termine di impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e richiama il R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 16, comma 4, legge di contabilità di Stato, che stabilisce l’equivalenza del processo verbale di aggiudicazione definitiva alla stipula del contratto (v. pag. 12 della citazione); in particolare – contrastando la requisitoria scritta del P.G. contesta che, nella specie, l’aggiudicazione si risolva in un atto endoprocedimentale, dovendo, al contrario, ritenersi “finalizzata all’individuazione del contraente per l’acquisto dell’immobile da adibire a sede e non già all’acquisto della stessa sede mediante leasing”; deduce, altresì, che “l’ulteriore procedimento ad evidenza pubblica (quello per la ricerca della società di leasing) non può definirsi come finalizzato ad individuare un contraente essenziale alla conclusione del procedimento precedentemente avviato”, precisando che con “l’atto introduttivo del giudizio non è stato in alcun modo censurato “l’atto amministrativo” costituito dall’aggiudicazione definitiva” (cfr. memoria di replica). Ne deriverebbe che il denunciato comportamento della parte pubblica, nello svolgimento della gara per la scelta della società finanziaria, si riferirebbe alla fase successiva alla conclusione del contratto (nella prospettiva della nullità della condizione prevista dal bando o della natura di condizione potestativa “mista” della stessa) o almeno alla fase delle trattative, con conseguente diritto di essa GER.SEB. s.r.l., in prima battuta, all’esecuzione in forma specifica ovvero, in subordine, al risarcimento per responsabilità precontrattuale.

5. Ritiene la Corte che debbano essere accolte le conclusioni del P.G., dovendo la controversia essere devoluta alla A.G.A..

Queste le ragioni.

5.1. Ai sensi dell’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative all’affidamento di lavori pubblici, servizi, forniture svolte da soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento.

Merita puntualizzare – dal momento che la procedura di affidamento dei contratti ha in sè natura neutra, e si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l’applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno (Cons. Stato 04 febbraio 2015, n. 552) – che, nella fattispecie, non è controverso che la s.p.a. AMET è interamente partecipata dal Comune di Trani e che, più esattamente, costituisca un “impresa pubblica”, soggetto obbligato nella scelta del contraente alla procedura dell’evidenza pubblica.

5.2. Ciò posto e ribadito che lo spartiacque tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria, va individuato per quanto rilevato sub 2. dall’essere la controversia relativa alla fase antecedente o successiva all’esaurimento della procedura amministrativa, il thema disputandum si focalizza sull’individuazione della finalità del bando di gara.

Orbene, sotto questo profilo, la tesi della resistente – secondo cui la procedura pubblicistica doveva ritenersi esaurita con l’aggiudicazione definitiva, essendo essa finalizzata esclusivamente all’individuazione dell’immobile da destinare a sede di AMET s.p.a. (donde la configurabilità di un obbligo a contrarre della stessa AMET, con la principale richiesta di una sentenza costitutiva del trasferimento) – oblitera un dato essenziale, e cioè che detto immobile avrebbe dovuto essere acquistato mediante locazione finanziaria erogata da soggetto titolato da ricercare con apposita procedura di gara ad evidenza pubblica nel rispetto della vigente normativa in materia.

Tanto emerge dalle stesse allegazioni poste a fondamento della domanda introduttiva, laddove l’odierna resistente GER.SEB. s.r.l. riferisce di avere sollecitato AMET s.p.a. a “indire la gara all’evidenza pubblica per l’individuazione del soggetto titolato per il perfezionamento del contratto di leasing finanziario” (punto 22 della citazione) e, quindi, contesta la corrispondenza della condizione apposta “nel precedente bando con la parte venditrice” ai contenuti del successivo bando indetto per la contrazione della locazione finanziaria (punto 25 della citazione).

5.3. Basta già questo dato per escludere che la fase procedimentale caratterizzata dalla disciplina pubblicistica si sia conclusa compiutamente con l’aggiudicazione definitiva in favore del soggetto “fornitore”, presupposto necessario perchè poi si addivenga alla stipula del contratto di leasing; dovendo, piuttosto, ricondursi detta aggiudicazione – così come rilevato dal P.G. – ad un atto endoprocedimentale, perchè necessariamente presupponente (giusta apposita previsione del bando) un ulteriore procedimento ad evidenza pubblica per la individuazione di un contraente essenziale (e, cioè, il soggetto concedente della locazione finanziaria).

Del resto il referente normativo di cui R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, comma 3, citato da GER.SEB. s.r.l. (a tenor del quale “I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”) non detta alcuna norma imperativa, restando nella facoltà discrezionale della P.A. rinviare ad un momento successivo l’instaurazione del vincolo negoziale (cfr. Cass. 13 ottobre 2014, n. 21592) ben potendo risultare dal bando di gara o dal verbale di aggiudicazione la volontà dell’Amministrazione di rinviarne la costituzione al momento della stipulazione del contratto (cfr. Cass. 04 marzo 2011, n. 5217).

Nella specie le pretese di GER.SEB. s.r.l. non si pongono “a valle” della procedura caratterizzata dalla disciplina pubblicistica, perchè è lo stessa “condizione” apposta nel bando, con la previsione dell’ulteriore procedura di selezione del soggetto concedente della locazione finanziaria, ad escludere, coerentemente alla natura del contratto a stipularsi, che l’aggiudicazione in favore del soggetto “fornitore” produca gli effetti della conclusione di un accordo negoziale.

5.4. Il difetto di giurisdizione dell’A.G.O. risulta, poi, senz’altro palese, ove si abbia riguardo alla prefigurazione, da parte della stessa originaria attrice, dell’ulteriore procedura di selezione del concedente del leasing come condizione meramente potestativa (ovvero mista) e alla correlativa individuazione del petitum sostanziale nella contestazione del provvedimento di “chiusura” della procedura (e della revoca dell’aggiudicazione che, implicitamente, ne consegue); e ciò in quanto la valutazione in merito alla violazione del dovere di contrarre e, in subordine, di correttezza nella fase delle trattative diviene del tutto coincidente e si sovrappone con la valutazione della legittimità del (primo) bando e del successivo iter della procedura, trattandosi di apprezzare la legittimità in parte qua dell’atto di indizione della gara e, in genere, l’an e il quomodo dei poteri discrezionali-valutativi dell’amministrazione – quali si sono esplicati nella formulazione dell’ulteriore bando di gara e nel provvedimento di “chiusura” della procedura – rimanendo, per tal via, la controversia attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del G.A. In conclusione il ricorso va accolto, dovendo dichiararsi la giurisdizione dell’A.G.A..

Sussistono i presupposti di cui all’art. 92 c.p.c., (qui applicabile nella versione anteriore all’ultima novella del 2014) per compensare interamente le spese del presente regolamento, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie e alle difficoltà della relativa questione.

PQM

La Corte accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; compensa interamente le spese del presente giudizio tra le parti.

Così deciso in Roma, il 24 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 22 luglio 2016