Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15203 del 23/06/2010

Cassazione civile sez. lav., 23/06/2010, (ud. 20/04/2010, dep. 23/06/2010), n.15203

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROSELLI Federico – Presidente –

Dott. DI NUBILA Vincenzo – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 15252/2006 proposto da:

ESETY S.P.A., (già ESETY S.R.L.), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

G. MAZZINI 134, presso lo studio dell’avvocato COLASANTI GIANNA, che

la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROTELLA LAMBERTO,

giusta delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

B.E., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. FERRARI 11,

presso lo studio dell’avvocato PINTO ALDO, che lo rappresenta e

difende, giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3 81/2 005 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 12/05/2005 R.G.N. 646/01;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20/04/2010 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

udito l’Avvocato PINTO ALDO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso depositato il 10.12.2001 B.E. proponeva appello avverso la sentenza n. 495 del 29.11.2000 del Tribunale di Treviso, giudice del Lavoro, che aveva rigettato le domande proposte nei confronti la società Esety s.r.l., per il riconoscimento del diritto alla corresponsione dell’indennità di fine rapporto ai sensi dell’art. 1751 c.c., e non già, come avvenuto, secondo quanto previsto dall’Accordo economico collettivo 30.12.1992, e per la condanna della mandante al pagamento di somme ulteriori a titolo di provvigioni maturate e non pagate, oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali ed al pagamento dei contributi ENASARCO sulle provvigioni tutte liquidate; aveva inoltre compensato interamente tra le parti le spese di lite.

Chiedeva la parte appellante che, in totale riforma dell’impugnata sentenza, fossero accolte le domande formulate con il ricorso introduttivo, con rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

Si costituiva ritualmente in giudizio la società Esety s.r.l. replicando alle avverse argomentazioni, opponendosi all’accoglimento delle istanze istruttorie e chiedendo il rigetto del gravame con conferma dell’impugnata sentenza.

2. La Corte di Appello di Venezia con sentenza del 19 aprile – 12 maggio 2005. in totale riforma della sentenza di prime cure, ha ritenuto fondato l’appello proposto da B.E., e quindi ha condannato la società Esety s.r.l. a pagare all’appellante a titolo di indennità di scioglimento del contratto il residuo ulteriore importo capitale di Euro 22.434,66, oltre rivalutazione monetaria secondo indici ISTAT ed interessi legali come per legge; ha condannato inoltre la società appellata a pagare all’appellante a titolo di provvigioni maturate successivamente alla cessazione del rapporto l’importo complessivo capitale di Euro 16.778,20, con rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT ed interessi come per legge; ha compensato per la metà tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, ponendo la residua metà a carico della, società appellata.

In particolare, la Corte d’appello veneta, quanto all’asserita erroneità della mancata applicazione nel computo dell’indennità dovuta all’agente del disposto dell’art. 1751 c.c., e non già dell’A.E.C. del 30.10.1992, ha ritenuto applicabile la disciplina legale anzichè quella pattizia, per essere stata provata la acquisizione di nuovi clienti e l’aumento del fatturato.

La Corte ha poi ritenuto fondato anche il motivo di appello relativo alla esistenza di veri e propri ordini programmati e la riferibilità degli stessi all’attività del B., nonchè comprovato in causa l’esecuzione di detti ordini e l’importo delle relative provvigioni.

4. La società Esety s.p.a. (già Esety s.r.l.) ha impugnato la sentenza resa dalla Corte di Appello di Venezia con dieci motivi.

Resiste con controricorso la parte intimata.

Entrambe le parti hanno presentato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in dieci motivi, riassumibili in due gruppi.

I primi quattro motivi ed in parte il quinto, che riguardano l’indennità dovuta all’agente ex art. 1751 c.c., per la cessazione del rapporto, denunciano: a) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1751 c.c., nel testo sostituito dal D.Lgs. 10 settembre 1991, n. 303, in relazione alla direttiva 86/653/CEE, per aver la Corte di appello ritenuto, nell’individuazione della disciplina applicabile per determinare l’indennità dovuta, irrilevante una valutazione “ex ante” della maggior convenienza della regolamentazione legale rispetto a quella patrizia e, quindi, nel caso di specie, rivalente la disciplina legale rispetto agli A.E.C.; b) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1751, nel testo sostituito dal D.Lgs. 10 settembre 1991 n. 303, in relazione alla direttiva 86/653/CEE, per aver la Corte di Appello ritenuto che la norma indichi l’applicazione del criterio di equità non solo in merito all’an, ma anche per la determinazione del quantum dell’indennità; c) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1748, 1751 e 2697 c.c., e degli artt. 115, 116 e 437 c.p.c., per aver il giudice di appello accertato tramite consulenza tecnica d’ufficio, anzichè tramite prove fornite dall’agente, la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 1751 c.c., comma 1, (nuovi clienti e sensibile sviluppo degli affari) e di cui all’art. 1748 c.c., (affari conclusi dall’agente); d) violazione e/o falsa applicazione dell’artt. 1751 c.c., per aver il giudice di appello equiparato “l’aumento degli affari” di cui al citato articolo all’aumento del fatturato avvenuto nella zona dell’agente, anche sotto il profilo dell’insufficiente e contraddittoria motivazione (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5), laddove il giudice di appello ha ritenuto attribuibile all’attività dell’agente l’aumento del fatturato dei prodotti commercializzati in virtù di accordi commerciali stipulati da Esety; e) omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia concernente l’accertamento dei requisiti di cui all’art. 1751 c.c., comma 1, (acquisizione nuovi clienti, sensibile aumento affari).

Gli altri motivi, che riguardano le provvigioni spettanti (secondo la Corte d’appello) sui c.d. “ordini programmati” promossi dall’agente prima della cessazione del rapporto, ma eseguiti successivamente, denunciano: a) omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia concernente l’accertamento dei requisiti di cui all’art. 1748 c.c., (ordini programmati acquisiti dall’agente) in contrasto con le risultanze peritali; h) violazione e falsa applicazione dell’art. 437 c.p.c., nonchè ancora degli artt. 12 e 115 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, e conseguente nullità della sentenza e del procedimento ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 4, avendo il giudice di appello erroneamente ammesso la produzione documentale prodotta dal B. in secondo grado e poi ritenendola idonea alla prova dell’esistenza di ordini programmatici vincolanti, cosi violando o, quantomeno, falsamente applicando le anzidette disposizioni processuali; c) omessa o insufficiente nonchè contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia (accertamento dei requisiti di cui all’art. 1748 c.c.) concernente la qualifica delle previsioni di vendita come “ordini programmati” e la riferibilità di detti ordini all’agente B., in quanto in contrasto con le risultanze testimoniali in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5; d) violazione e/o falsa applicazione (ex art. 360 c.p.c., n. 3) degli artt. 116, 244 e 421 c.p.c., per aver il giudice di appello posto a fondamento della decisione apprezzamenti soggettivi del teste D.R., nonchè insufficiente o contraddittoria motivazione sul punto decisivo e fatto controverso inerente la esecuzione degli ordini programmati anzichè degli ordini mensili; e) omessa o insufficiente o contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia (accertamento dei requisiti di cui all’art. 1748 c.c.) in relazione agli artt. 115, 116 e 421 c.p.c., avendo la Corte di appello qualificato le previsioni di vendita (“ordini programmati”) come “ordini eseguiti”, ignorando la documentazione prodotta e le testimonianze rese; f) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112, 414, 420 e 437 c.p.c., e comunque nullità della sentenza e/o del procedimento (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4), per aver il giudice d’appello accolto la domanda avversaria in forza di una causa petendi (ordine acquisito in costanza di rapporto d’agenzia) non formulata dall’appellante, o introdotta per la prima volta con il gravame.

2. Il ricorso – che nei suoi primi quattro motivi, ed in parte anche nel suo quinto motivo pone essenzialmente la vexata quaestio dei criteri di determinazione dell’indennità di cessazione del rapporto spettante all’agente in ragione dell’incidenza del diritto comunitario sull’ordinamento interno – è in questa parte infondato.

3. La controversia ha ad oggetto i criteri di determinazione dell’indennità spettante, ai sensi dell’art. 1751 c.c., al B. in ragione dell’intercorso rapporto di agenzia con la società Esety s.r.l., cui è subentrata la società ricorrente.

E’ pacifico tra le parti che la società preponente abbia liquidato all’agente l’indennità di cessazione del rapporto ex art. 1751 c.c., sulla base dei criteri di calcolo previsti dall’accordo economico collettivo (A.E.C.) 27 novembre 1992 per gli agenti di commercio; criteri che tenevano conto essenzialmente dell’ammontare globale delle provvigioni maturate dall’agente nel corso del rapporto e calcolavano l’indennità sulla base di percentuali ben determinate (l’1% di base sull’ammontare globale, oltre una percentuale aggiuntiva – dell’1% o del 3% – su scaglioni specifici di provvigioni annue in ragione anche della previsione, o meno, della clausola di esclusiva).

L’agente ritiene insoddisfacente questa quantificazione perchè deteriore rispetto a quella risultante dalla diretta ed esclusiva applicazione dell’art. 1751 c.c..

Quindi alla liquidazione, operata dalla società, dell’indennità di cessazione del rapporto sulla base dei criteri previsti dalla contrattazione collettiva si contrappone la quantificazione, rivendicata dal ricorrente, sulla base dei criteri legali di cui all’art. 1751 c.c.: in ciò si racchiude il tema controverso del giudizio in esame.

4. In generale può considerarsi – come già rilevato da questa Corte (Cass., sez. lav., 19 febbraio 2008, n. 4056) – che il criterio di calcolo adottalo dalle parti sociali con il menzionato accordo collettivo del 1992 (al quale ha fatto seguito l’Accordo economico collettivo del 26 febbraio 2002, non applicabile nella specie) era definito in modo certo e puntuale, richiedendo un mero calcolo matematico, ed era ispirato a parametri oggetti vi, legati alla “produzione” di ciascun agente, proprio perchè aveva come base di computo le provvigioni maturate dall’agente, indicative indirettamente del fatturato complessivo espresso dai contratti promossi dall’agente per il preponente. Vi era quindi un fattore di proporzionalità diretta tra indennità di cessazione del rapporto ed attività dell’agente: più l’agente aveva “prodotto” nella sua attività, maggiore era l’indennità, di cessazione del rapporto. Sicchè il criterio adottato dalle parti sociali, pur ispirato ad una logica, per così dire, “produttivistica”, comportava, in termini quantitativi, un progressivo accrescimento dell’indennità per l’agente ed era coerente con le caratteristiche del compenso dell’attività (lavorativa, in senso ampio) dell’agente “retribuita” mediante provvigioni, laddove – in chiaro parallelismo – è invece la retribuzione che compensa l’attività lavorativa del prestatore subordinato e vale come parametro per quantificare il trattamento di fine rapporto. Alla simmetria – mutatis mutandis – dei due istituti è sottesa un’analoga funzione di compenso differito con una finalità di protezione dalle possibili conseguenze negative della cessazione del rapporto. Tutti gli agenti, per il solo fatto di aver percepito provvigioni nel corso del rapporto, avevano diritto all’indennità di cessazione del rapporto; generalizzazione questa, voluta dalle parti sociali, che segnava un punto di contatto tra l’indennità di cessazione del rapporto di agenzia ed il trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato.

5. A fronte (e prima) di questo criterio posto dalla contrattazione collettiva vi era l’art. 1751 c.c., nella sua originaria formulazione, che prevedeva l’indennità per lo scioglimento del contratto per fatto non imputabile all’agente.

La norma è stata modificata dalla L. 15 ottobre 1971, n. 911, che ha esteso il diritto all’indennità ad ogni ipotesi di risoluzione del contratto di agenzia a tempo indeterminato; l’indennità doveva essere proporzionale all’ammontare delle provvigioni liquidate nel corso del rapporto e la sua misura era stabilita dagli accordi o contratti collettivi, oppure dagli usi e, in difetto, doveva essere determinata dal giudice secondo equità.

Successivamente tale disposizione (l’art. 1751 c.c.) è stato riformulata in attuazione di una specifica prescrizione della normativa comunitaria (artt. 17 e 19 della direttiva del consiglio 18 dicembre 1986 n. 86/653/Cee, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti).

Segnatamente l’art. 17 della direttiva disponeva che gli Stati membri erano tenuti a prendere le misure necessarie per garantire all’agente commerciale, dopo l’estinzione del contratto, un’indennità “se e nella misura in cui”: a) avesse procurato nuovi clienti al preponente o avesse sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente avesse ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti; b) il pagamento di tale indennità fosse equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente commerciale perdeva e che risultavano dagli affari con tali clienti.

Inoltre era previsto che l’importo dell’indennità non potesse superare una cifra equivalente ad un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente commerciale negli ultimi cinque anni e, se il contratto risaliva a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione.

L’art. 19 della direttiva prescriveva poi che gli Stati membri non potessero derogare a tale disciplina a detrimento dell’agente commerciale.

Quindi la normativa comunitaria contemplava l’obbligo degli Stati membri di introdurre nei rispettivi ordinamenti giuridici un’indennità in favore di “alcuni” agenti all’atto dell’estinzione del contratto: i più “meritevoli” ossia quelli – si ripete – che avessero procurato nuovi clienti al preponente o avessero sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente avesse ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti; criterio questo che svelava un’ottica marcatamente premiale che veniva a schermare la finalità di protezione generalizzata emergente dalla contrattazione collettiva, di cui si diceva.

Per la quantificazione di tale indennità la normativa comunitaria non dettava criteri precisi di calcolo, limitandosi a prescrivere – si ripete – che il pagamento di tale indennità fosse “equo”, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente commerciale perdeva e che risultavano dagli affari con tali clienti.

6. Il legislatore italiano, invece di articolare in modo più puntuale la normativa comunitaria, soprattutto individuando in concreto i criteri di calcolo dell’indennità per rispondere a quell’esigenza di equità richiesta dal legislatore comunitario, si è limitato a trasporta quasi pedissequamente (D.Lgs. 10 settembre 1991, n. 303).

Ha quindi sostituito l’art. 1751 c.c. con un nuovo testo che ripeteva, in sostanza, la formulazione dell’art. 17 della direttiva; ed ha lasciato, senza specificazioni, il riferimento al canone dell’equità che anzi, nell’originario testo del D.Lgs. n. 303 del 1991, art. 4, cit., costituiva non già un parametro della liquidazione, ma il presupposto di insorgenza del diritto all’indennità di cessazione del rapporto in alternativa alla “meritevolezza” dell’agente che avesse procurato nuovi clienti al preponente o avesse significativamente sviluppato gli affari con i clienti esistenti; con l’effetto che in tal modo il legislatore italiano aveva allargato la platea degli agenti potenzialmente beneficiari dell’indennità di cessazione del rapporto che la normativa comunitaria limitava agli agenti “meritevoli”.

Ed infatti la commissione delle Comunità Europee ritenne che l’Italia non avesse dato attuazione del tutto corretta alla direttiva con riferimento all’indennità in questione proprio perchè aveva trattato le previsioni dei due “trattini” dell’art. 17, par. 2, lett. a), cit., come due condizioni alternative, invece che cumulative, e avviò un procedimento d’infrazione.

Il legislatore italiano (D.Lgs. 15 febbraio 1999, n. 65, art. 5) allora ha riformulato l’art. 1751 c.c., comma 1, primo alinea, come sostituito, dal D.Lgs. n. 303 del 1991, art. 4, comma 1, cit., ripristinando il carattere alternativo delle due condizioni richieste. La norma quindi è risultata così formulata: “All’atto della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono le seguenti condizioni: l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti; il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti”. E’ questo pertanto l’assetto finale della disciplina di fonte legale: da una parte il beneficio dell’indennità di cessazione del rapporto è riconosciuto solo all’agente “meritevole” (quello che abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti); d’altra parte la quantificazione dell’indennità è determinata solo nella misura in cui il suo ammontare sia “equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti”.

C’è anche una soglia-limite che parimenti riproduce il dettato dell’art. 17 della citata direttiva comunitaria. Ma si tratta di una limitazione a favore del preponente e non già dell’agente: l’importo dell’indennità non può superare una cifra equivalente ad un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle “retribuzioni” (i.e. essenzialmente, ma non esclusivamente, le provvigioni) riscosse dall’agente negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione (art. 1751 c.c., comma 3).

Quindi non solo l’indennità ex art. 1751 c.c., non è generalizzata, essendo invece riconosciuta soltanto ad “alcuni” agenti (quelli più meritevoli secondo un criterio produttivistico accentuato); ma c’è anche la soglia di un limite massimo.

7. A fronte di questa normativa interna di trasposizione di quella comunitaria le parti sociali (la Confcommercio, rappresentativa di aziende dei settori del commercio, turismo e servizi, e la Fnaarc, organizzazione rappresentativa di agenti e rappresentanti di commercio) hanno stipulato il più volte citato accordo in data 27 novembre 1992 dandosi reciprocamente atto che con tale normativa collettiva avevano inteso soddisfare il criterio di equità di cui al già citato art. 1751 c.c., novellato.

Si è posto a questo punto in giurisprudenza il problema della comparazione tra la disciplina convenzionale dell’accordo collettivo del 1992 e la disciplina legale dell’art. 1751 c.c., come novellato dalla normativa interna di trasposizione di quella comunitaria; comparazione che aveva un aspetto singolare, se non proprio paradossale. Infatti se raccordo collettivo avesse limitato l’indennità, così come da esso prevista, solo agli agenti che avessero “procurato nuovi clienti al preponente” o avessero “sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti”, nessun dubbio sarebbe sorto in ordine alla piena conformità al dettato dell’art. 1751 c.c. e alla citata normativa comunitaria. Ma l’accordo collettivo ha fatto di più; ha garantito tale indennità anche agli “altri” agenti, quelli che comunque avevano procurato affari al preponente anche solo con clienti esistenti e non necessariamente con incremento del fatturato. Inoltre l’indennità, in quanto direttamente proporzionale alle provvigioni percepite, risultava di fatto anche proporzionale alla durata del rapporto (altro punto di contatto con il trattamento di fine rapporto).

Vi è all’evidenza – in termini normativi – un complessivo trattamento di miglior favore per la categoria degli agenti; l’indennità, proprio perchè riconosciuta dalla contrattazione collettiva a tutti gli agenti, parametrata pur sempre alle provvigioni riscosse, assolve ad una funzione di protezione in favore degli agenti – di tutti gli agenti – che, cessalo il rapporto, si ritrovano, nell’immediato, senza una fonte di guadagno.

Manca però indubbiamente l’aspetto premiale per gli agenti che si siano particolarmente distinti nel senso che la loro attività sia stata specificamente utile al preponente. La normativa contrattuale, generalizzando la garanzia dell’indennità di fine rapporto, non valorizzava il fatto che l’agente avesse procurato nuovi clienti al preponente o avesse sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti.

Ed allora il problema interpretativo che si poneva non era tanto quello dell’inderogabilità di un criterio legale di calcolo dell’indennità che in realtà mancava – e manca nell’art. 1751 c.c., sussistendo soltanto un generico riferimento all’equità, quanto quello dell’indefettibilità della funzione premiale dell’indennità di cessazione del rapporto.

8. Come già ricordato, la giurisprudenza prevalente di questa Corte è stata nel senso che il trattamento riconosciuto dall’accordo collettivo del 1992 era più favorevole di quello prescritto dall’art. 1751 c.c., e che quindi facesse sempre aggio su quest’ultimo.

Ha affermato questa Corte (ex plurimis Cass., sez. lav., 27 marzo 2004, n. 6162) che, al fine di determinare l’indennità dovuta all’agente commerciale alla cessazione del rapporto, l’art. 1751 c.c., comma 6, come sostituito dal D.Lgs. 10 settembre 1991, n. 303, art. 4, attuativo della direttiva comunitaria n. 86/653, vieta alle parti del contratto di agenzia di derogare a detrimento dell’agente ai criteri di determinazione ivi stabiliti; non trattandosi, peraltro, di una inderogabilità assoluta ed essendo consentita alle parti la deroga non pregiudizievole per l’agente, deve ritenersi ugualmente consentita alla contrattazione collettiva una modificazione pattizia di quei criteri, considerato l’ampio spazio che alla rappresentanza delle organizzazioni sindacali di categoria riserva l’ordinamento italiano. In ogni caso, la valutazione se la regolamentazione pattizia sia o meno pregiudizievole per l’agente, rispetto a quella legale, con la conseguenza, nella prima ipotesi, della nullità della clausola, deve essere operata “ex ante”, non potendosi nè sul piano obiettivo nè su quello dell’affidamento delle parti, specie in un rapporto di durata, giudicare della validità delle clausole del negozio costitutivo, che tale rapporto sono destinate a regolare nel suo ulteriore svolgimento, alla luce del risultato economico che al momento della sua cessazione le parti conseguirebbero a seconda che si applichi il regime convenzionale o quello legale.

Invece rimaneva minoritario l’orientamento, espresso da Cass., sez. lav., 29 luglio 2002, n. 11189, che aveva affermato che la disciplina legale dell’indennità dovuta all’agente, in caso di cessazione del rapporto, a norma dell’art. 1751 c.c., (nel testo introdotto dal D.Leg. n. 303 del 1991, e dal D.Lgs. n. 65 del 1999, per dare attuazione alle direttive comunitarie in materia), faceva riferimento al criterio dell’equità (che prevede anche l’esame di tutte le circostanze del caso) non solo per determinare quando l’indennità deve essere erogata, ma anche per la determinazione dell’indennità stessa, e, di conseguenza, doveva ritenersi prevalente sulla contrattazione collettiva tutte le volte che l’applicazione del criterio stabilito dalla legge conducesse a un trattamento in concreto più favorevole all’agente, restando irrilevante una valutazione ex ante della maggior convenienza della regolamentazione pattizia rispetto a quella legale.

9. Su questa giurisprudenza in via di consolidamento – alla quale peraltro ha aderito l’impugnata sentenza della Corte d’appello di Bologna che ha appunto rigettato la domanda del B. rilevando che il criterio previsto dalla contrattazione collettiva, puntualmente applicato dalla società, prevaleva sul criterio legale di cui all’art. 1751 c.c., costituendo in generale una disciplina più favorevole – è intervenuta la Corte giustizia Comunità Europee, 23 marzo 2006, n. 465/04 che ha affermato che l’art. 19 della direttiva del consiglio 18 dicembre 1986 n. 86/653/Cee, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, deve essere interpretato nel senso che l’indennità di cessazione del rapporto che risulta dall’applicazione dell’art. 17, n. 2, di tale direttiva non può essere sostituita, in applicazione di un accordo collettivo, da un’indennità determinata secondo “criteri diversi” da quelli fissati da quest’ultima disposizione a meno che non sia provato che l’applicazione di tale accordo garantisce, in ogni caso, all’agente commerciale un’indennità pari o superiore a quella che risulterebbe dall’applicazione della detta disposizione. Ed ha aggiunto che all’interno dell’ambito fissato dall’art. 17, n. 2, della direttiva 86/653, gli Stati membri godono di un potere discrezionale che essi sono liberi di esercitare, in particolare, con riferimento al criterio dell’equità.

Quindi i “criteri diversi” di attribuzione e quantificazione dell’indennità di cessazione del rapporto non possono schermare quelli legali trasposti nell’art. 1751 c.c.: ossia il criterio “meritocratico”, nel senso sopra precisato, è indefettibile; altri criteri sono ammissibili solo se il calcolo risulti in concreto più favorevole per l’agente.

11. Dopo la pronuncia della Corte di giustizia questa Corte (Cass., sez. lav., 24 luglio 2007, n. 16347) ha mutato il proprio orientamento affermando che l’art. 17 della direttiva 86/653/CEE del Consiglio del 18 dicembre 1986, relativa al coordinamento del diritto degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti – come interpretato dalla sentenza della Corte di giustizia Cee, 23 marzo 2006, in causa C-465/04 – non impone un calcolo in maniera analitica, bensì consente l’utilizzo di metodi di calcolo diversi e, segnatamente, di metodi sintetici, che valorizzino più ampiamente il criterio dell’equità e, quale punto di partenza, il limite massimo di un’annualità media di provvigioni previsto dalla direttiva medesima. Ne consegue che l’art. 1751 c.c., deve interpretarsi nel senso che l’attribuzione dell’indennità è condizionata non soltanto alla permanenza, per il preponente, di sostanziali vantaggi derivanti dall’attività di promozione degli affari compiuta dall’agente, ma anche alla rispondenza ad equità dell’attribuzione, in considerazione delle circostanze del caso concreto ed in particolare delle provvigioni perse da quest’ultimo.

12. Questo orientamento – stante la vincolatività della pronunce della Corte di giustizia quanto all’interpretazione della normativa comunitaria – va confermato con qualche puntualizzazione.

Se da una parte non può più affermarsi, come in passato ha fatto la giurisprudenza di questa Corte, la generale prevalenza della menzionata normativa contrattuale perchè più favorevole per la categoria degli agenti rispetto alla disciplina di fonte esclusivamente legale (art. 1751 c.c.), d’altra parte il recente arresto giurisprudenziale della Corte di giustizia non implica affatto l’invalidità di tale normativa per contrarietà ad una disposizione imperativa ed inderogabile in danno dell’agente, quale pure è quella posta dall’art. 1751 c.c., (Cass., sez. un., 30 giugno 1999, n. 369), ma impone una verifica individualizzata e focalizzata sul caso concreto giacchè la normativa collettiva non tiene conto della specifica circostanza consistente nel fatto che l’agente possa aver procurato nuovi clienti al preponente o aver sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti.

Quando – e solo quando – questa circostanza di fatto ricorre nel caso concreto, si impone una verifica ulteriore della “giusta” quantificazione dell’indennità di cessazione del rapporto per l’agente. Non si tratta in realtà se non in termini meramente empirici – di unti comparazione tra la quantificazione (in generale) dell’indennità secondo i criteri dettati dalla contrattazione collettiva e quella operata (caso per caso) secondo i criteri legali di cui all’art. 1751 c.c., per verificare che in concreto la prima sia più favorevole della seconda; ciò perchè manca il secondo termine di questa ipotizzata comparazione in quanto l’art. 1751 c.c., non contiene affatto criteri legali per la quantificazione dell’indennità, ma pone solo un parametro di valutazione che rinvia all’equità. Infatti prescrive che il calcolo dell’indennità deve essere “equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali cliente”. Nè, per la stessa ragione, c’è una contrapposizione tra accertamento ex post piuttosto che ex ante.

Si ha solo che il giudice, una volta riscontrato, sulla base delle risultanze istruttorie, che “l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti”, è chiamato a fare questa verifica ulteriore alla stregua del richiamato parametro dell’equità; ossia deve verificare, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto emergenti dal concreto svolgimento del rapporto di agenzia, se l’indennità di cessazione del rapporto, nella misura calcolata sulla base dei criteri previsti dalla contrattazione collettiva, possa considerarsi, o no, “equa”, nel senso di compensativa anche del particolare merito dell’agente emergente dalla suddetta circostanza di fatto, tenendo peraltro conto del limite di cui all’art. 1751 c.c., comma 3, applicabile alla quantificazione secondo equità dell’indennità in esame.

Questa verifica sulla scorta del parametro dell’equità si impone proprio perchè la contrattazione collettiva, pur avendo posto una disciplina dell’indennità in questione complessivamente più favorevole per l’agente, non ha tenuto conto della particolare possibile evenienza che “l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti”. A ciò hanno posto rimedio le parti sociali con il successivo Accordo economico collettivo del 26 febbraio 2002, richiamato (e riportato testualmente) da) ricorrente che ha evidenziato come l’art. 12 abbia espressamente previsto un'”indennità meritocratica” dettando una specifica disciplina, la quale però non è applicabile nella specie ratione temporis.

12. Questa verifica la Corte d’appello ha operato, in sostanza anticipando il nuovo corso giurisprudenziale sopra delineato, sicchè non sussiste la violazione di legge, denunciata dalla società ricorrente sotto plurimi profili.

13. In punto di fatto ha osservato la Corte d’appello che dagli allegati conteggi relativi alle provvigioni maturate negli anni 1996/1999 la media annuale del percepito non è stata inferiore a L. 84.652.000, che, quale valore massimo di riferimento per la liquidazione dell’indennità, è certamente per l’agente un risultato tendenziale ben più favorevole di quanto percepibile (e percepito) dall’agente in base all’A.E.C., all’epoca vigente, pari a L. 7.351.639.

Procedendo alla valutazione delle risultanze istruttorie ha ritenuto la Corte che fosse stata raggiunta la prova della presenza di entrambe le condizioni normative, nella specie: la prima nell’avere l’agente procurato nuovi clienti nelle zone assegnategli, non solo quelli (sei) dal medesimo indicati ((OMISSIS)) ma altresì anche altri: n. 27 nel 1996 ed altresì ulteriori n. 27 nel 1998; l’altra nell’incremento del fatturato dell’agente passato da iniziali L. 1.109.732.044 nel 1996 a L. 1.719.081.417 al termine del 1998, dato confermato dalle provvigioni dal medesimo riscosse passate da L. 59.748.000 nel 1996 a L. 94.583.000 nel 1998 (e liquidate per il solo primo trimestre 1999, relativo al periodo di preavviso prestato, in L. 40.044.000).

Secondo la Corte d’appello poi i dati del fatturato dei due anni successivi alla cessazione del rapporto di agenzia (L. 2.111.768.029 per il 1999 e L. 2.196.463.721 per il 2000) confermavano il permanere dopo la cessazione del rapporto di agenzia della clientela procurata dall’agente, stabilmente acquisita dalla stessa per essere stata dunque adeguatamente fidelizzata dal medesimo nel corso del rapporto.

Invece – secondo la Corte d’appello – non era significativa la circostanza, meramente asserita e in giudizio poi non chiarita nel suo contenuto intrinseco, secondo cui l’aumento di fatturato era dipeso da circostanze estranee all’attività dell’agente, quali nel 1996 la cessione di azienda GB Locks e l’accordo commerciale con l’azienda israeliana MUL-T-LOCKS. La Corte d’appello una volta riscontrato in punto di fatto la ricorrenza dei presupposti dell’indennità – ha proceduto ad una valutazione equitativa della stessa.

Ha infatti ritenuto equo ed adeguato riconoscere all’agente una indennità commisurata al 60% della misura massima liquidabile, calcolata sulla media del periodo lavorato e pari a L. 84.652.000, detratto l’importo già liquidato per il medesimo titolo secondo A.E.C..

Tale valutazione secondo equità non è censurabile in sede di legittimità essendo in particolare rispettosa del limite di cui all’art. 1751 c.c., comma 3.

14. L’altro gruppo di censure (dal sesto al decimo motivo, oltre in parte lo stesso quinto motivo) investono la quantificazione delle provvigioni maturate nell’ultimo periodo del rapporto di agenzia e concernono una questione essenzialmente in fatto: quella dell’identificazione delle modalità di acquisizioni degli ordini promossi dall’agente secondo il consueto modo di operare della società preponente.

Anche in questa parte il ricorso è infondato essendo la valutazione di merito della Corte d’appello assistita da motivazione sufficiente e non contraddittoria.

15. Secondo la Corte d’appello era emerso, all’esito dell’istruttoria svolta, che la società Esety era solita concordare con i clienti una “previsione annua di massima” relativa alle forniture al fine di consentire all’azienda tornitrice di poter programmare la produzione ed effettuare consegne puntuali. Era risultato provato che, ove non intervenivano modifiche da parte della clientela della detta programmazione annua, la stessa veniva poi “sempre” eseguita.

Si trattava quindi di un “atipico” sistema di acquisizione degli ordini adottato dalla società Esety s.r.l. per cui in concreto l’azienda, ricevuto l'”ordine programmato”, equivalente ad una “copia commissione”, poi emetteva la “conferma d’ordine” cui faceva seguito dopo la materiale distribuzione delle ordinazioni fatta dalla clientela nel corso dei successivi mesi dell’anno solare.

Era altresì incontroversa, a conferma di tale prassi, la corresponsione delle provvigioni all’agente sulla base delle forniture effettuate a seguito delle predette ordinazioni programmate.

Risultavano poi in particolare gli ordini programmati indicati dall’agente relativamente ai sei clienti acquisiti in data 4.12.1998 e le cui forniture furono “effettivamente eseguite” nel corso del successivo anno solare 1999.

Su queste forniture quindi doveva essere riconosciuto il diritto dell’agente al pagamento delle richieste provvigioni maturate successivamente alla cessazione del rapporto.

16. Quanto infine alla dedotta violazione dell’art. 437 c.p.c., è sufficiente rilevare che è sì vero che recentemente Cass. sez. un., 20 aprile 2005, n. 8202 ha affermato che nel rito del lavoro – in base al combinato disposto degli artt. 416 c.p.c., comma 3, che stabilisce che il convenuto deve indicare a pena di decadenza i mezzi di prova dei quali intende avvalersi, ed in particolar modo i documenti, che deve contestualmente depositare – onere probatorio gravante anche sull’attore per il principio di reciprocità fissato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 13 del 1977 – e art. 437 c.p.c., comma 2, che, a sua volta, pone il divieto di ammissione in grado di appello di nuovi mezzi di prova, fra i quali devono annoverarsi anche i documenti – l’omessa indicazione, nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, dei documenti, e l’omesso deposito degli stessi contestualmente a tale atto, determinano la decadenza del diritto alla produzione dei documenti stessi, salvo che la produzione non sia giustificata dal tempo della loro formazione o dall’evolversi della vicenda processuale successivamente al ricorso ed alla memoria di costituzione. Ma è la stessa pronuncia delle Sezioni Unite che aggiunge che tale rigoroso sistema di preclusioni trova un contemperamento – ispirato alla esigenza della ricerca della “verità materiale”, cui è doverosamente funzionalizzato il rito del lavoro, teso a garantire una tutela differenziata in ragione della natura dei diritti che nel giudizio devono trovare riconoscimento – nei poteri d’ufficio del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, ai sensi del citato art. 437 c.p.c., comma 2, ove essi siano indispensabili ai fini della decisione della causa.

Correttamente pertanto la Corte d’appello ha ritenuto ammissibile la documentazione utilizzata dal c.t.u. per la consulenza d’ufficio, ampiamente utilizzata dalla Corte territoriale al fine della formazione del suo convincimento in ordine ad entrambe le questioni sopra esaminate (quantificazione dell’indennità di cessazione del rapporto; residue provvigioni spettanti all’agente).

17. Il ricorso va quindi rigettato nel suo complesso.

Alla soccombenza consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali di questo giudizio di cassazione nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione liquidate in Euro 60,00 oltre Euro 2.000,00 (duemila) per onorario d’avvocato ed oltre IVA, CPA e spese generali.

Così deciso in Roma, il 20 aprile 2010.

Depositato in Cancelleria il 23 giugno 2010