Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15129 del 15/07/2020

Cassazione civile sez. VI, 15/07/2020, (ud. 04/03/2020, dep. 15/07/2020), n.15129

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

Dott. CROLLA Cosmo – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

Dott. RUSSO Rita – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 2129-2019 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE (OMISSIS), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente –

contro

M.P., M.L., elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA SARDEGNA 29, presso lo studio dell’avvocato CHIARA

PACIFICI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato ELIDO

GUERRINI;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

avverso la sentenza n. 1088/8/2018 della COMMISSIONE TRIBUTARIA

REGIONALE della TOSCANA, depositata il 01/06/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 04/03/2020 dal Consigliere Relatore Dott. RUSSO

RITA.

Fatto

RILEVATO

CHE:

1.- M.P. e M.L. hanno impugnato cartelle esattorie relative all’anno 2009, emesse a seguito di controllo formale TUIR ex art. 36 ter, mediante il quale si è disconosciuta la detrazione di somme corrispondenti all’ammontare del canone per una concessione demaniale di terreno, che i M. corrispondono al Comune di Viareggio. Secondo l’ufficio dette somme non sono detraibili D.P.R. n. 917 del 1986 ex art. 10, comma 1, lett. a), mentre secondo i M. non poteva procedersi ad accertamento ex art. 36 ter, e, nel merito, la detrazione è consentita in quanto sul terreno in concessione essi hanno edificato un fabbricato che è concesso in locazione e produce reddito. Pertanto, secondo i contribuenti, si tratta di canoni che costituiscono oneri gravanti sui redditi degli immobili che concorrono a formare il reddito complessivo.

Il ricorso dei contribuenti è stato accolto in primo grado.

Propone appello l’Agenzia e la CTR della Toscana con sentenza depositata in data 1 giugno 2018 ha rigettato l’appello, ritenendo corretta la procedura TUIR ex art. 36 ter e, nel merito, rilevando che si tratta di un onere strettamente legato all’esistenza dell’immobile da cui non si può separare, pur se connesso alla concessione dell’area demaniale.

2. Avverso la predetta sentenza propone ricorso per cassazione l’Agenzia affidandosi a un motivo. Resistono con controricorso i contribuenti proponendo appello incidentale. Assegnato il procedimento alla sezione sesta, su proposta del relatore è stata fissata l’adunanza camerale ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. notificando la proposta e il decreto alle parti.

Diritto

RITENUTO

CHE:

3.- Con il primo motivo del ricorso, l’Agenzia lamenta la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 10, comma 1, lett. a), deducendo che i canoni pagati per la concessione demaniale non possono considerarsi oneri deducibili.

La questione controversa è la corretta qualificazione del rapporto concessione e la natura del canone, e cioè se esso può considerarsi o meno, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 10, comma 1, lett. a), un canone deducibile in quanto qualificabile come uno degli “oneri gravanti sui redditi degli immobili che concorrono a formare il reddito complessivo”.

I contribuenti pagano un canone per la concessione demaniale di un terreno su cui insiste un fabbricato che concedono in locazione.

Deducono che su questo fabbricato hanno un diritto di superficie; secondo l’Agenzia questo canone non rientra tra gli oneri di cui alla norma, non trattandosi di un onere gravante sul fabbricato ma di un canone corrisposto al Comune per il godimento del suolo su cui detto fabbricato insiste. Il canone non ha, secondo l’Agenzia natura reale e si tratta di un diritto personale di godimento che è cosa diversa dalla proprietà del fabbricato che “occasionalmente insiste sul suolo”.

La CTR ha ritenuto che la disquisizione sulla natura reale di godimento non è rilevante, perchè si tratta di un onere che pur connesso alla concessione dell’area demaniale è strettamente legato all’esistenza dell’immobile da cui non si può separare. Invero, i contribuenti affermano che, secondo le norme dell’atto negoziale di concessione, in caso di cessazione del rapporto concessorio per disdetta, che si avrebbe in caso di mancato pagamento del canone, si verificherebbe l’accessione dell’immobile costruito sul bene in favore del proprietario del fondo e cioè del Comune.

Ciò posto, si evidenzia l’errore in diritto della CTR che non ha accertato, esaminando l’atto di concessione, se il canone è necessario a conservare la proprietà superficiaria, con la conseguenza che in caso di mancato pagamento del canone il fabbricato non potrebbe produrre reddito per i contribuenti, ovvero se, come afferma l’Agenzia si tratta di un mero corrispettivo per il godimento del bene.

Non è decisiva, infatti, la natura di “canone” del pagamento nè la non separabilità del bene ivi insistente, quanto piuttosto se detto canone costituisca un onere gravate sul reddito del fabbricato e cioè se esso è il corrispettivo per mantenere il diritto di superficie (ovvero un mero corrispettivo per il godimento del suolo) e se in caso di mancato pagamento del canone, la revoca della concessione comporterebbe, come sostengono i contribuenti facendo riferimento alle clausole dell’atto concessorio, la acquisizione della proprietà del fabbricato in capo al Comune.

Sul punto si impone pertanto un riesame da parte del giudice del merito.

4.- Con il ricorso incidentale i contribuenti lamentano la violazione e falsa applicazione del TUIR, art. 36 ter.

I contribuenti deducono che non poteva farsi ricorso al controllo formale ma occorreva procedere mediante avviso di accertamento.

Il ricorso incidentale è infondato.

L’ufficio non ha proceduto al controllo automatizzato TUIR ex art. 36 bis, ma al controllo formale ex art. 36 ter, procedura ove è garantita la interlocuzione con il contribuente. Si deve qui richiamare il principio di diritto già affermato da questa Corte ed al quale il Collegio intende dare continuità, secondo il quale “In tema di imposte sui redditi, la cartella di pagamento, che non sia preceduta dalla comunicazione dell’esito del controllo D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 ex art. 36 ter, è nulla poichè tale comunicazione assolve ad una funzione di garanzia e realizza la necessaria interlocuzione tra l’Amministrazione finanziaria ed il contribuente prima dell’iscrizione al ruolo, in ciò differenziandosi dalla comunicazione della liquidazione della maggiore imposta ex art. 36 bis dello stesso decreto, che avviene all’esito di un controllo meramente cartolare ed ha il solo scopo di evitare al contribuente la reiterazione di errori e di consentirgli la regolarizzazione di aspetti formali, per cui l’eventuale omissione non incide sull’esercizio del diritto di difesa e non determina alcuna nullità” (Cass. 15311/2014).

Si tratta quindi di uno di quei casi in cui occorre un necessaria interlocuzione con il contribuente, atteso che al più incisivo “controllo” previsto dall’art. 36 ter, rispetto alla “liquidazione” ex art. 36 bis, il legislatore abbia fatto conseguire una fase procedimentale necessaria, di garanzia per il contribuente, laddove il comma 4 in esame prevede l’obbligo dell’Amministrazione di comunicare i motivi della rettifica operata in un’apposita comunicazione da effettuare al contribuente.

Nella specie la CTR ha dato atto, e la parte non contesta, che detto momento di preventivo contraddittorio vi è stato, e che la parte ha prodotto documenti sicchè la procedura è regolare.

Ne consegue il rigetto del ricorso incidentale, e in accoglimento per quanto di ragione del ricorso principale la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla CTR della Toscana in diversa composizione per un nuovo esame, nei termini sopra specificati, e anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Toscana in diversa composizione per un nuovo esame, e anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, camera di consiglio, il 4 marzo 2020.

Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2020