Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14995 del 28/05/2021

Cassazione civile sez. lav., 28/05/2021, (ud. 11/02/2021, dep. 28/05/2021), n.14995

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIA Lucia – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5980/2015 proposto da:

M.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FABIO MASSIMO

n. 107, presso lo studio dell’avvocato GIANFRANCO TORINO,

rappresentata e difesa dall’avvocato GIAMPIERO D’AGATA;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE – A.S.P. DI SIRACUSA, in persona del

legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA

CIRCONVALLAZIONE NOMENTANA N. 402, presso lo studio dell’Avvocato

ALESSIO PATTI, rappresentata e difesa dall’avvocato MASSIMO

CANNIZZO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 257/2014 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

depositata il 19/03/2014 R.G.N. 1266/2007;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

11/02/2021 dal Consigliere Dott. AMELIA TORRICE.

Fatto

RILEVATO

1. la Corte di Appello di Catania, con la sentenza indicata in epigrafe, ha confermato la sentenza di primo grado, che aveva rigettato la domanda proposta da M.M., nei confronti della Azienda Sanitaria Provinciale ASP di Siracusa, domanda volta alla condanna di quest’ultima al pagamento delle differenze retributive correlate all’incarico di dirigente del Servizio Sociale Aziendale, che assumeva esserle stato conferito con Delib. 6 aprile 2000, da Commissario Straordinario;

2. la Corte territoriale, rilevato che nella pianta organica dell’Azienda Sanitaria, non modificata dal Commissario straordinario, non era prevista la figura di dirigente del servizio sociale aziendale, ha ritenuto che il Commissario straordinario non poteva di certo assegnare un incarico dirigenziale in senso proprio ad un dipendente, che come la ricorrente, era inquadrata nella categoria D, nè mutarne l’inquadramento, tanto più in assenza di concorso;

3. essa, inoltre, ha osservato che il Decreto Assessoriale del 1998 aveva precisato che la funzione di dirigente del servizio sociale aziendale veniva conferito ad un assistente sociale coordinatore, che il CCNL inquadra nella categoria D), nominato dal direttore generale, sentito il direttore sanitario, tra coloro che sono di ruolo secondo i criteri indicati nel decreto o, in mancanza, a un assistente sociale collaboratore con almeno cinque anni di anzianità nel ruolo (figura confluita nel profilo di operatore professionale assistente sociale categoria C, prevista dal CCNL) ed ha ritenuto che, come statuito dal giudice di primo grado, l’incarico in questione veniva conferito al personale appartenente alla categoria D, e, pertanto, era estraneo all’esercizio di funzioni dirigenziali;

4. ha precisato che, nell’ambito dei rapporti di impiego contrattualizzato, la disciplina collettiva costituisce la fonte esclusiva per valutare se un dipendente sia stato assegnato a mansioni superiori e che nella specie non si trattava di incarichi conferiti a personale con qualifica dirigenziale; ha rilevato che, in relazione al personale inquadrato nella categoria D, l’art. 20 del CCNL ha istituito le posizioni organizzative e che il successivo art. 21 ne ha disciplinato i criteri di attribuzione; ha affermato che le funzioni di direzione del servizio e di coordinamento dello staff di collaboratori rientrano nell’ambito della previsione di cui all’art. 20.2;

5. infine, ha richiamato l’art. 41 nel CCNL del 10.2.2004, sulla istituzione della qualifica di dirigente delle professioni sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilitazione, della prevenzione e della professione ostetrica, e l’art. 42, in punto di eventuale attuazione della disciplina transitoria dettata della L. n. 251 del 2000, art. 7, comma 1, per evidenziare che non risultava provato che l’Azienda Sanitari appellata avesse dato attuazione a tale disciplina transitoria;

6. la domanda, ove qualificata come volta al pagamento delle retribuzioni correlate allo svolgimento di mansioni superiori, era infondata perchè la ricorrente non aveva provato di averle svolte;

-7 avverso questa sentenza M.M. ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, al quale ha resistito con controricorso, illustrato da successiva memoria, l’Azienda Sanitaria Provinciale A.S.P. Siracusa.

Diritto

CONSIDERATO

sintesi dei motivi.

8. la ricorrente denuncia violazione dell’art. 39, comma 6 e art. 40, comma 1 del CCNL della dirigenza sanitaria Area non medica (primo motivo) e dell’art. 36 Cost. e del principio del legittimo affidamento (secondo motivo);

9. deduce che: con Decreto dell’Assessore regionale alla Sanità 14 luglio 1997, n. 26086, erano state dettate le linee guida per l’istituzione del servizio sociale nelle Aziende Sanitarie, servizio previsto dalla L.R. n. 30 del 1993 e istituito, all’interno della AUSL n. (OMISSIS) di Siracusa, con la Delib. commissario straordinario 6 aprile 2000, n. 974; con la Delib. Dirigenziale 26 ottobre 2000, n. 2847, ad essa ricorrente era stato conferito, con decorrenza immediata, l’incarico di durata triennale di “Dirigente funzionale del Servizio Sociale Aziendale”; essa ricorrente in data 26 gennaio 2001 aveva partecipato ad un tavolo di lavoro per l’applicazione della L. n. 285 del 1998, in qualità di rappresentante aziendale, ed era stata convocata alla VI riunione del gruppo interistituzionale comune in qualità di dirigente del Servizio Sociale Aziendale; il posto in organico, corrispondente alla qualifica dirigenziale attribuita ad essa ricorrente, era stato creato con la Delib. Assessore alla Sanità della Regione Sicilia 11 novembre 2010, n. 2722;

10. asserisce che: dalla mera attività di coordinamento esulano le mansioni normativamente previste e quelle svolte da essa ricorrente; lo svolgimento sostanziale delle mansioni dirigenziali si realizza non solo nella gestione e nel coordinamento delle risorse umane e dei afferenti al settore di propria competenza ma anche nell’esercizio di poteri di rappresentanza;

11. sostiene di avere diritto di ricevere, ai sensi dell’art. 39, comma 6 e art. 40, comma 1 del CCNL della dirigenza sanitaria non medica, le differenze retributive domandate, in quanto era stata offerta la prova del formale atto di nomina dirigenziale da parte del direttore generale e dello svolgimento di fatto delle funzioni correlate a detta nomina, e in quanto è irrilevante l’assenza di un posto vacante nella pianta organica;

12. sostiene che: l’art. 39, comma 6 del CCNL della dirigenza sanitaria non medica dispone che gli oneri per l’istituzione della nuova figura dirigenziale sono, comunque, a totale carico dell’azienda ove non vi siano posti da trasformare perchè tutti occupati dai titolari; l’art. 40, comma 1, in materia di trattamento economico di coloro che ricoprono incarichi provvisori, dispone che, ove le aziende attuino la disciplina transitoria prevista della L. n. 251 del 2000, art. 7, comma 1, al personale cui è conferito l’incarico ivi previsto è attribuito il trattamento economico stabilito dai vigenti contratti collettivi per i dirigenti di nuova assunzione, a prescindere dall’eventuale assenza di un’assegnazione formale del dipendente a mansioni superiori.

13. invoca i principi affermati dalla CGUE nelle sentenze 3.5.1978 – C112/77 Topfer contro Commissione, 1.9.2000 C-177/99 Ampafrance and Sanofi, 18.1.2001 C-83/99 Commission/Spain e deduce che la A.S.P. aveva leso il legittimo affidamento riposto da essa ricorrente nella natura dirigenziale dell’incarico affidatole, riconosciuta in atti ufficiali dell’Azienda a mezzo dei suoi organi;

14. il ricorso, nelle diverse censure in cui è articolato, non riferite in modo specifico all’uno o all’altro dei motivi, presenta profili di infondatezza e di inammissibilità;

15. esso è infondato nella parte in cui la ricorrente, ai fini del riconoscimento dell’inquadramento nella qualifica dirigenziale e del diritto ad ottenere le correlate retribuzioni, assume l’irrilevanza della insussistenza nella pianta organica della Azienda controricorrente del posto di natura dirigenziale di “Dirigente del Servizio Sociale Azienda”;

16. questa Corte ha reiteratamente affermato il principio per il quale la considerazione delle specifiche caratteristiche delle strutture organizzative di livello dirigenziale e delle relative attribuzioni regolate dal contratto di incarico, come della diversità delle “carriere”, non può escludere la applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5, ove, come nella specie, sia dedotto l’espletamento di fatto di mansioni dirigenziali da parte un soggetto che non rivesta la suddetta qualifica; con la precisazione che ciò presuppone la sussistenza di una posizione organizzativa cui riferire l’esercizio delle funzioni dirigenziali; lo svolgimento di fatto di funzioni dirigenziali non può che espletarsi, infatti, in relazione ad una specifica posizione organizzativa, rispetto alla quale sia stata previsto l’esercizio di funzioni dirigenziali o l’attribuzione a dirigente (Cass. n. 30809/2018, Cass. n. 350/2018);

17. il principio è stato ribadito da questa Corte anche nelle sentenze n. 23874/2018 e n. 23871/2017, relative a fattispecie, che come quella in esame, si inserivano nel contesto normativo costituito dalla L. n. 251 del 2000, art. 7, comma 2;

18. questi principi, ai quali il Collegio ritiene di dare continuità perchè condivide le ragioni esposte nelle decisioni innanzi indicate, ragioni da intendersi qui richiamate ex art. 118 disp. att. c.p.c., sono stati correttamente applicati alla fattispecie in esame;

19. la Corte territoriale, infatti, ha accertato che la Delib. Commissariale invocata dalla ricorrente non aveva apportato alcuna modifica alla pianta organica dell’Azienda e che in quest’ultima non era previsto il posto di dirigente del servizio sociale;

20. sono infondate le censure che addebitano alla sentenza la violazione dell’art. 36 Cost., perchè la Corte territoriale ha accertato che non v’era stata alcuna deviazione rispetto alle mansioni proprie del profilo di inquadramento della M. e ha evidenziato che, in relazione alle funzioni di coordinamento, era stata attribuita l’indennità prevista dagli artt. 20 e 21 del CCNL del personale non dirigenziale;

21. le censure sono inammissibili nella parte in cui richiamano il Decreto dell’Assessore regionale alla Sanità 14 luglio 1997, n. 26086, la Delib. Commissario straordinario dell’Azienda 6 aprile 2000, n. 974 e la Delib. Dirigenziale 26 ottobre, n. 2847, perchè sono formulate senza il necessario rispetto degli oneri di specificazione e di allegazione di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6 e art. 369 c.p.c., n. 4, nella lettura datane da questa Corte (Cass. SSUU 8077/2012; Cass. 5696/2018, 24883/2017, 13713/2015, 19157/2012, 6937/2010);

22. la ricorrente, infatti, non riproduce, quantomeno nelle parti essenziali, il contenuto di tali atti, che non sono allegati al ricorso e di cui non indicata la specifica sede di produzione, senza che possa attribuirsi rilievo al fatto che nell’indice si indicano come allegati i fascicoli di parte di primo e secondo grado (Cass. SSUU 8077/2012 e 22726/2011; Cass. 13713/2015, 19157/2012, 6937/2010);

23. è inammissibile la censura che addebita alla sentenza la violazione del principio dell’affidamento in quanto la ricorrente non ha specificato se, e in che termini, detta questione in diritto, comportante accertamenti in fatto (comportamento della Azienda), non trattate nella sentenza impugnata, erano state ritualmente proposte nel giudizio di primo grado, luogo processuale in cui si definiscono irretrattabilmente, ai sensi degli artt. 414 e 416 c.p.c., gli ambiti del “thema decidendum” e del “thema probandum” (Cass. 23694/2017, 8700/2017, 10688/2016, 22641/2015, 21176/2015, 22161/2015, 26859/2013, 18207/2010) e sottoposte, poi, al giudice dell’appello (Cass. 5191/2019, 3315/2019, 105102018, 27568/2017, 167/2017, 22934/2016, 23045/2015,5070/2009, 20518/2008, 4391/2007, 25546/2006, 14599/2005);

24. il ricorso va rigettato;

25. le spese, liquidate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza;

26. ai sensi del D.R.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, deve darsi atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente.

PQM

La Corte;

Rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 5.000,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, oltre 15% per rimborso spese generali forfetarie, oltre Iva e CPA.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Adunanza Camerale, il 11 febbraio 2021.

Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2021