Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14958 del 07/07/2011

Cassazione civile sez. un., 07/07/2011, (ud. 21/06/2011, dep. 07/07/2011), n.14958

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f –

Dott. LUPI Fernando – Presidente di sezione –

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente di sezione –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 30088/2010 proposto da:

FONDAZIONE CARNEVALE DI VIAREGGIO, in persona del Presidente pro

tempore, elettivamente domiciliata in 624 ROMA, CORSO VITTORIO

EMANUELE II 18, presso lo STUDIO GREZ, rappresentata e difesa dagli

avvocati NARESE Calogero, NARESE PIERO, per delega in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

D.R., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NICOLA

RICCIOTTI 9, presso lo studio dell’avvocato COLACINO Vincenzo, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato GEMIGNANI CARLO ANDREA,

per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

C.M., COMUNE DI VIAREGGIO;

– intimati –

avverso la decisione n. 7393/2010 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 12/10/2010;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

21/06/2011 dal Consigliere Dott. LUIGI MACIOCE;

uditi gli avvocati NARESE, Vincenzo COLACINO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

IANNELLI Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso

(A.G.A.).

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.R. impugnò innanzi al TAR per la Toscana gli atti 27.11-5.12-1.12.1997 con i quali la Fondazione Carnevale di Viareggio – persona giuridica di diritto privato riconosciuta con D.P. Regione Toscana n. 46 del 1986 – aveva scelto il contraente e stipulato l’appalto per la realizzazione, ad opera del privato C. M., di 27 opere di Mascherate di Gruppo per il Carnevale di Viareggio 1998.

Il TAR adito declinò la giurisdizione in favore del G.O. sull’assunto che la Fondazione avesse natura privata e come tale non fosse destinataria delle norme sull’evidenza pubblica, la cui violazione era stata censurata nell’impugnazione. La sentenza venne appellata dalla Disposito ed il Consiglio di Stato con decisione del 12.10.2010, sull’assunto della potestas judicandi del G.A. annullò la declinatoria e rinviò al TAR per la decisione di merito. Nella pronunzia il Consiglio di Stato ha ravvisato nella Fondazione i profili dell’organismo di diritto pubblico, secondo i parametri di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, comma 26, e, segnatamente, ha affermato:

– la sussistenza della personalità giuridica, anche se di matrice privatistica;

– l’influenza dominante dell’Ente locale, nella specie consistente sìa nella nomina da parte del Comune di tutti i componenti del c.d.a. della Fondazione sia nella dotazione finanziaria iniziale e nella contribuzione annuale all’attività;

– la finalizzazione della Fondazione al soddisfacimento di esigenze di carattere generale, nella specie quella di apprestare uno strumento efficiente per il perseguimento della realizzazione del carnevale e quindi di un obiettivo a marcata rilevanza socio culturale per la popolazione viareggina.

La decisione, che ha al proposito richiamato le statuizioni di S.U. n. 8225 del 2010, ha sottolineato la differenza della fattispecie in disamina da quella, altrimenti qualificabile, dell’Ente Fiera di Milano, destinato ad operare una intermediazione e promozione commerciale – in un quadro concorrenziale internazionale – e come tale concordemente ritenuto dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria un ente a carattere commerciale. Su tali premesse il Consiglio di Stato ha concluso nel senso che gli atti di gara della Fondazione dovessero essere sottoposti all’evidenza pubblica e quindi al sindacato del G.A. alla stregua del disposto dell’art. 244 del codice dei contratti e quindi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. E, n. 1.

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, la Fondazione Carnevale di Viareggio, notificando l’atto al Comune di Viareggio (il 21.12.2010), a C. M. (l’11.1.2011) ed alla D.R. (il 15.12.2010) la quale ha notificato controricorso il 22.1.2011. Comune e Canova non hanno svolto difese.

Nel ricorso la Fondazione ha sottolineato come: A) per statuto la contribuzione del Comune fosse nè abituale nè prevalente ma solo iniziale, e che i fondi fossero costituiti anche dai proventi della gestione;

B) che la composizione de CdA, bensì frutto di nomine del Comune, fosse correlata anche alle indicazioni dei privati sì da poter essere in maggioranza fatta di soggetti privati, e che, comunque, organismo principale di partecipazione alle scelte fosse il comitato consultivo, composto dai soli rappresentanti della categorie interessate al Carnevale;

C) la Fondazione dovesse operare nel mercato e senza alcuna previsione di compensazione di eventuali perdite finanziarie; D) la Fondazione, pur se priva di scopi di lucro, svolgesse attività di carattere commerciale esattamente come ritenuto dalle S.U. nella sentenza 97 del 2000 per l’Ente Fiera di Milano, ritenuto bensì preposto al soddisfacimento di interessi generali ma di segno commerciale (dovendo realizzare la locazione onerosa di spazi espositivi e di vendita in condizione di concorrenza tra i vari enti, e senza la previsione di accollo pubblico delle eventuali perdite finanziarie). Ad avviso della Fondazione anche la concorrenzialità delle iniziative era evidente, sol che si ricordassero le altre manifestazioni carnevalesche d’Italia, sicchè, alla stregua delle dette considerazioni, doveva ad essa negarsi la natura di organismo di diritto pubblico.

Di contrario avviso la controricorrente D. la quale ha affermato la sussistenza dei tre requisiti, in particolare notando il valore assorbente dell’interesse culturale della manifestazione patrocinata per la comunità di Viareggio ed escludendo che avessero rilevanza i profili della acquisizione di biglietti o della esazione di compenso per l’utilizzazione di spazi di montaggio delle carovane.

La ricorrente Fondazione ha depositato memoria finale ed i difensori delle parti hanno discusso oralmente.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Ritiene il Collegio che il ricorso non meriti condivisione, avendo il Consiglio di Stato nella impugnata decisione esattamente affermato la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere delle contestazioni mosse dalla D. agli atti attraverso i quali la Fondazione del Carnevale di Viareggio aveva individuato il proprio contraente per la stipula dell’appalto di realizzazione di opere per la stagione del 1998.

Giova prendere sinteticamente le mosse dalla puntualizzazione dei requisiti perchè – al fine di affermare o negare la giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. E n. 1, sia da considerare integrata la figura dell’organismo di diritto pubblico, figura originata dall’art. 1 lett. B della Direttiva Consiglio 92/50/CE e recepita alfine nel nostro ordinamento dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, comma 26, puntualizzazione che queste Sezioni Unite hanno formulato in molteplici pronunziati anche assai recenti (tra gli ultimi si rammentano le pronunzie 10068 del 2011, 8225 del 2010 e 23322 del 2009).

Ebbene, come noto, il soggetto può qualificarsi nei termini anzidetti se sia dotato di personalità giuridica (requisito personalistico), se la sua attività sia (alternativamente) finanziata in prevalenza dall’intervento delle pubbliche amministrazioni o sia direttamente controllata dalle stesse o sia orientata da un organo di gestione la cui composizione prevalente sia frutto di designazione delle stesse (requisito dell’influenza dominante) e se detto soggetto sia stato istituito per soddisfare esigenze di interesse generale ma prive di carattere industriale o commerciale (requisito teleologico).

Venendo al caso in disamina, ed allo scrutinio della necessaria compresenza dei tre requisiti, se è indiscutibile, e neanche tra le parti discussa, la sussistenza del requisito personalistico, volta che la personalità giuridica di diritto privato (nella specie attribuita dal D.P. Regione n. 46 del 1986) integra appieno il requisito della soggettività, ritiene il Collegio che anche sussistano gli altri requisiti. Quanto al requisito dell’influenza dominante la Fondazione è un soggetto sia finanziato dal Comune sia dotato di organo direzionale a designazione pubblica, e quindi segnato dalla compresenza di almeno due dei tre profili del requisito in disamina (ad integrare il quale sarebbe sufficiente la presenza di uno solo dei profili stessi).

Sotto il primo profilo si rammenta che il fondo di dotazione della Fondazione proviene dal Comune di Viareggio, che anche versa contributi annuali che concorrono, unitamente ai contributi di altri soggetti pubblici o privati ed ai proventi di gestione, al finanziamento annuale dell’attività (artt. 4 e 5 dello Statuto approvato con delibera consiliare 56/93), di nessun rilievo apparendo, ai fini in disamina, la notazione in fatto svolta dalla Fondazione sulla variabilità e modestia del contributo annuale del Comune.

Sotto il secondo profilo l’art. 8 dello Statuto della Fondazione prevede che i sette membri dell’organo di gestione della stessa (il C.d.A.) siano nominati dall’organo comunale: nè appare di alcun rilievo il fatto che a termini dell’art. 15 dello Statuto eventuali nuovi soggetti (pubblici o privati) possano aderire alla Fondazione ed in tal veste ottenere dal Comune la nomina nel C.d.A. della Fondazione stessa di propri rappresentanti all’uopo designati, posto che è all’organo comunale che spetta comunque la nomina totalitaria e che l’eventualità di una designazione da soggetti privati non è neanche previsto possa attingere la prevalenza numerica del consiglio nè è dedotto che abbia avuto mai luogo. Quanto all’argomento della spettanza sostanziale ad altra sede delle reali facoltà decisionali, essa è affidata dalla ricorrente Fondazione alla congettura per la quale in capo al Comitato Consultivo di cui all’art. 13 dello Statuto, e composto da rappresentanti delle categorie produttive della comunità di Viareggio, si addenserebbero le “reali potestà di orientamento”, una congettura che, non autorizzata da alcun riscontro statutario, appare argomento privo di alcuna consistenza.

Sussiste infine il requisito teleologico. Ha rettamente notato il Consiglio di Stato come le linee fondanti dell’organismo in disamina siano state chiaramente esposte nella delibera istitutiva del Comune in termini di delega di realizzazione di funzioni proprie del Comune stesso, quelle di perseguire il rafforzamento e la promozione della identità socio culturale della comunità locale attraverso la perpetuazione di un evento iscritto nella “storia” della comunità viareggina: risalta dunque sia la generalità dell’interesse promosso dalla Fondazione (tutta la comunità essendo interessata all’evento in termini identitari e di ricadute economiche) sia l’assenza di un ambiente concorrenziale al quale correlare il carattere commerciale della iniziativa (anche di interesse generale). A tal ultimo proposito, la Fondazione in disamina, a differenza dell’Ente Fiera di Milano (sul cui profilo sì rammentano le S.U. n. 97 del 2000), non mira a convogliare operatori commerciali sottraendoli a consimili appuntamenti esibitori di livello mondiale, pur se diversamente scadenzati sul calendario fieristico, ma persegue – come dianzi rammentato – la finalità di rafforzare, con la attesa sfilata di fantasiose carovane, l’immagine tradizionale che si percepisce in ordine alle attrattive della comunità viareggina e di ottenere, per la comunità stessa, consistenti ricadute turistiche immediate ed indotte. Una finalità, quindi, dalla quale esula in radice alcuna logica di concorrenzialità e della quale pervero mancano anche, realisticamente, i termini de confronto, stante la stretta correlazione delle proposte ludiche dei soggetti esibitori con le peculiarità del contesto di ogni evento locale carnascialesco.

Si rigetta quindi il ricorso e si afferma la giurisdizione del giudice amministrativo, ma si reputa opportuna, in relazione alla novità degli specifici profili della controversia, la decisione di compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rigetta il ricorso, disponendo che le spese del giudizio di cassazione siano tra le parti interamente compensate.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 21 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 7 luglio 2011