Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1489 del 26/01/2010

Cassazione civile sez. trib., 26/01/2010, (ud. 18/12/2009, dep. 26/01/2010), n.1489

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAPA Enrico – Presidente –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. GIACALONE Giovanni – Consigliere –

Dott. MELONCELLI Achille – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 31293-2006 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

L’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

N.S.M., elettivamente domiciliato in ROMA VIA XX

SETTEMBRE 98 G, presso lo studio dell’avvocato BUFFARINI GUIDI GUIDO,

che lo rappresenta e difende, giusta delega in calce;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 90/2005 della COMM.TRIB.REG. di MILANO,

depositata il 29/09/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

18/12/2009 dal Consigliere Dott. CARLO PARMEGGIANI;

lette le conclusioni scritte dal P.M. in persona del SOSTITUTO

PROCURATORE GENERALE Dott. SORRENTINO Federico, con cui sì chiede

che visto l’art. 375 c.p.c. la Corte Suprema di Cassazione, in camera

di consiglio rigetti il primo motivo di ricorso per essere

manifestamente infondato e accolga il secondo motivo di ricorso per

essere manifestamente fondato con le conseguenze di legge.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

N.S.M., libero professionista, impugnava innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Milano il silenzio-rifiuto della Amministrazione in ordine alla istanza di rimborso delle somme versate a titolo di IRAP per gli anni dal 1998 al 2001.

La Commissione respingeva il ricorso, ritenendo che il contribuente non fosse dotato di autonoma organizzazione.

Appellava il contribuente, e la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, con sentenza n. 90/25/05 in data 28/9/05, depositata in data 29-9-2005, accoglieva parzialmente il gravame, dichiarando legittima la richiesta di rimborso limitatamente agli anni 1998 e 1999.

Avverso la sentenza propone ricorso per Cassazione la Agenzia delle Entrate, con due motivi.

Il contribuente resiste con controricorso.

Il P.G. conclude per la manifesta fondatezza del ricorso, ex art. 375 c.p.c.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, la Agenzia deduce violazione e falsa applicazione della L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 1441, nonchè della D.Lgs. 15 dicembre 1977, n. 446, artt. 2,3,8, 27 e 36, artt. 2222, 2229 c.c, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; omessa, illogica ed incoerente motivazione su punto decisivo della controversia, a sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

In diritto, sostiene a tale proposito che la legge assoggetta all’imposta, in via di principio, coloro che esercitano attività libero-professionale, e quindi non può essere escluso il presupposto impositivo sulla base di una ritenuta esiguità di mezzi per lo svolgimento della attività, ovvero su una asserita prevalenza delle capacità personali rispetto alla struttura organizzativa. In sostanza, ad avviso dell’Ufficio, il requisito della “autonoma organizzazione” vale ad escludere dalla applicazione della imposta solo alcune categorie di soggetti, quali i collaboratori che svolgono attività coordinata e continuativa, facenti parte di una organizzazione diretta da altri, rimanendo sottoposti ad imposizione tutti gli esercenti arti e professione, a prescindere dalla natura e tipo della organizzazione di cui dispongono. Sostiene infatti che se l’attività professionale svolta produce comunque un valore aggiunto per ciò stesso quella attività deve intendersi come autonomamente organizzata.

Con il secondo motivo, deduce violazione e falsa applicazione della disciplina di cui alla L. n. 289 del 2002, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Espone che la parte, avendo optato per la definizione automatica per gli anni in questione ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 9, aveva reso definitiva la liquidazione delle imposte, ivi compreso l’IRAP, ed aveva pertanto rinunciato ad eventuali cause di esclusione dal tributo, e di conseguenza, ad ogni contenzioso derivante da esso, nonchè, a fortiori, alla istanza di rimborso.

Il contribuente nel controricorso confuta le argomentazioni dell’Ufficio, in particolare rilevando la inammissibilità del secondo motivo essendo la relativa eccezione sollevata tardivamente solo in questa sede. Il primo motivo di ricorso è palesemente infondato, in quanto l’assunto dell’Ufficio prescinde completamente dal requisito dell’autonomia della organizzazione, presumendola in capo ad ogni esercente arte o professione, per il solo fatto di svolgere una attività in proprio. A tale proposito, deve citarsi la recente pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte, n. 12111 del 2009, secondo cui in tema di IRAP il professionista “è escluso dalla imposta soltanto qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata. Il requisito della autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al Giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente a) sia sotto qualsiasi forma, il responsabile della organizzazione, e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità od interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'”id quod plerumque accidit”, il minimo indispensabile per l’esercizio della attività in assenza di organizzazione oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente, che chieda il rimborso della imposta asseritamente non dovuta, dare la prova della assenza delle predette condizioni.” Alla stregua delle espresse considerazioni, che si condividono, la sussistenza del presupposto impositivo (il carattere di autonomia della organizzazione) deve quindi essere sempre valutata in concreto, e non può quindi essere presunta in forza di considerazioni astratte di carattere generale.

Il secondo motivo è invece fondato.

Deve infatti rammentarsi il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui in tema di condono fiscale e con riferimento alla definizione automatica prevista dalla L. n. 289 del 2002, art. 9, la presentazione della relativa istanza preclude al contribuente ogni possibilità di rimborso per le annualità di imposte definite in via agevolata, ivi compreso il rimborso di imposte asseritamente inapplicabili per carenza del relativo presupposto (nella specie, IRAP); il condono, infatti in quanto volto a definire “transattivamente” la controversia in ordine alla esistenza di tale presupposto, pone il contribuente di fronte ad una libera scelta tra trattamenti distinti che non si intersecano tra loro, ovverossia coltivare la controversia nei modi ordinari, conseguendo se del caso il rimborso della somme indebitamente pagate, oppure corrispondere quanto dovuto per la definizione agevolata, ma senza possibilità di riflessi o interferenze con quanto eventualmente corrisposto in via ordinaria. (v. per tutte Cass. n. 3682 del 2007).

Nè può essere accolto il rilievo sulla asserita tardività della eccezione, in quanto in tema di condono fiscale e con riferimento alla definizione automatica prevista dalla L. n. 289 del 2002, art. 9, l’esercizio della facoltà di ottenere la chiusura delle liti fiscali pendenti, pagando una somma correlata al valore della causa, produce un effetto estintivo del giudizio che opera anche in relazione alle domande giudiziali riguardanti le richieste di rimborso di imposta, che può essere rilevato anche di ufficio (V. Cass.n. 25239 del 2007).

Alla stregua di tali principi, che si condividono, il motivo deve essere accolto. La sentenza deve essere cassata senza rinvio, in quanto il giudizio non doveva essere proseguito essendo intervenuta cessata materia del contendere per intervenuto condono ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 9, con reiezione della pretesa del contribuente.

La definizione del procedimento tramite condono giustifica la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, in relazione a questo cassa senza rinvio la sentenza impugnata; respinge il ricorso introduttivo del contribuente; compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2010