Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14783 del 19/07/2016


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Cassazione civile sez. I, 19/07/2016, (ud. 08/06/2016, dep. 19/07/2016), n.14783

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16669/2011 proposto da:

M.M., (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIALE MAZZINI 140, presso l’avvocato ANDREA GENTILE, rappresentato e

difeso dall’avvocato ANDREA DI LORENZO, giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI LIMATOLA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 1465/2010 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 22/04/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/06/2016 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato DI LORENZO che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 14-22 aprile 2010, la Corte d’appello di Napoli ha respinto l’appello del geom. M.M. avverso la sentenza del Tribunale di Benevento – sez. distaccata di Airola, del 20/1-31/1/2005 che, in accoglimento dell’opposizione del Comune di Limatola, aveva revocato il decreto ingiuntivo ottenuto dal M. nei confronti del Comune, per il pagamento della somma di Euro 7.453,20, oltre accessori, a titolo di compenso professionale.

La Corte del merito, nello specifico, ha ritenuto la carenza del titolo contrattuale in capo al M., per non avere fatto seguito alla procedura, espletata mediante bando di gara per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva dei lavori di adattamento del mattatoio comunale alle direttive CEE, alcun contratto scritto stipulato dall’organo rappresentativo comunale, l’unico abilitato ad esternare la volontà dell’ente verso l’esterno, cioè il Sindaco, nè si poteva ritenere idoneo a vincolare contrattualmente il Comune il verbale n. 1 del 29/7/97 della Commissione aggiudicatrice, con cui era stata ritenuta adeguata l’offerta del M., nè si poteva tener conto della nota 3644 del 5/8/97 a firma del Sindaco, prodotta solo in secondo grado, e comunque non avente natura di contratto stipulato con il professionista con l’osservanza delle dovute forme e sottoscritta solo dal sindaco, non potendo estendersi agli incarichi professionali la modalità di conclusione a distanza limitata ai contratti con ditte commerciali.

La Corte napoletana ha altresì respinto il motivo di doglianza relativo alla domanda ex art. 2041 c.c., non risultando tale azione proponibile nei confronti del Comune per la mancanza del requisito della sussidiarietà, disponendo il privato dell’azione diretta nei confronti dell’amministratore o del funzionario.

Ricorre avverso detta pronuncia il M., sulla base di due motivi.

Il Comune non ha svolto difese.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1.- Col primo motivo, il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, comma 4; sostiene che la regolamentazione del rapporto contrattuale era completamente contenuta negli atti di gara, ovvero bando, offerta ed aggiudicazione, ed il verbale di aggiudicazione costituisce atto equivalente al contratto.

1.2.- Col secondo, si duole della violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 77 del 1995, art. 35 e del vizio di motivazione, nella parte in cui la Corte d’appello ha negato la sussistenza dei presupposti per l’azione di indebito arricchimento per la carenza della sussidiarietà, mentre nel caso il debito era riconoscibile dal comune; deduce che la sentenza si riferisce all’ipotesi della mancanza dell’impegno contabile, e l’applica al caso, diverso, del difetto di convenzione, senza spiegare il perchè, nè si confronta con la questione della riconoscibilità del credito da parte del comune.

2.1.- Il primo motivo è infondato.

Il R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, nei primi quattro commi dispone: “I contratti sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l’amministrazione e ricevuti da un pubblico ufficiale designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento.

I processi verbali di aggiudicazione nelle aste e nelle licitazioni private sono parimenti formati da quest’ultimo funzionario.

I contratti ed i verbali anzidetti hanno forza di titolo autentico.

I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanto pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”.

Detta norma si riferisce alle aggiudicazioni conseguenti alle gare pubbliche e alle licitazioni private per così dire “obbligatorie”, come avviene nei contratti d’appalto di opere pubbliche, in cui costituiscono ex lege il metodo di scelta del contraente privato, laddove è un’eccezione il ricorso alla trattativa privata; in tutti gli altri contratti in cui è prevista la trattativa privata, come ad esempio per le vendite, locazioni, prestazioni d’opera professionale, la gara è meramente facoltativa e resta interna alla formazione della volontà della p.a.: in tali casi, la gara è esplorativa (o informale), obbedisce a ragioni di trasparenza e di buona amministrazione e serve soprattutto al controllo dei prezzi, rientrando comunque nella previsione di cui all’art. 17 del R.D. cit., ferma restando la necessità della stipula del contratto scritto.

E, come rilevato tra le ultime nella pronuncia 10743/2015, è consolidato il principio nella giurisprudenza di legittimità (v. Cass. 18062/2004 e 696/1998) ed amministrativa (v. Cons. di Stato, sez. 4, n. 6996/2000) secondo il quale nella trattativa privata, benchè preceduta da una gara ufficiosa, diritti e obblighi per la P.A. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali; nè il fatto che vi sia stata un’aggiudicazione contraddice la premessa, non essendo essa conseguita ad un procedimento di licitazione privata, ma ad una gara ufficiosa all’esito di una trattativa privata.

2.2.- Il secondo motivo è infondato nella sua duplice prospettazione.

Correttamente è stata ritenuta dalla Corte del merito la carenza del necessario requisito della sussidiarietà per l’esercizio dell’azione di indebito arricchimento, ex artt. 2041 e 2042 c.c..

E tale carenza è riscontrabile sotto due profili; perchè la parte ha la possibilità di agire per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., nei confronti della p.a., dolendosi della mancata conclusione del contratto una volta resasi aggiudicataria all’esito della gara informale di cui si è detto sopra; e per potere far valere il rapporto obbligatorio con l’amministratore o il funzionario che ha consentito la prestazione.

Il D.Lgs. n. 77 del 1995, art. 35, che ha riprodotto sostanzialmente del D.L. n. 66 del 1989, art. 23, convertito con modificazioni, nella L. n. 144 del 1989, e che qui si applica ratione temporis, al comma 4 dispone che “Nel caso in cui vi è stata l’acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministrazione, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura” e la norma si riferisce a tutte indistintamente le situazioni, che vanno dalla mancanza di una deliberazione autorizzativa della spesa ad ogni genere di radicale invalidità e/o inefficacia del contratto di acquisizione (per il principio cfr. Cass. 26202/2010; 27406/2008; 10640/2007; 2832/2002).

Come specificamente osservato nella pronuncia 25373/2013, il riconoscimento di un debito fuori bilancio, ai sensi del D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, art. 37, costituisce un procedimento discrezionale che consente all’ente locale di far salvi nel proprio interesse, gli impegni di spesa in precedenza assunti tramite specifica obbligazione, ancorchè sprovvista di copertura contabile, ma non ha la funzione di introdurre una sanatoria per i contratti nulli o, comunque, invalidi – come quelli conclusi senza il rispetto della forma scritta “ad substantiam” – nè apportare una deroga al regime di inammissibilità dell’azione di indebito arricchimento di cui del D.L. 2 marzo 1989, n. 66, art. 23, convertito, con modificazioni, nella L. 24 aprile, n. 144.

Tale principio è stato ribadito nella recente pronuncia 24860 del 2015, che ha rilevato che, in tema di assunzione di obbligazioni da parte degli enti locali, agli effetti di quanto disposto del D.L. n. 66 del 1989, art. 23, comma 4 (convertito, con modificazioni nella L. n. 144 del 1989), qualora le obbligazioni contratte non rientrino nello schema procedimentale di spesa, insorge un rapporto obbligatorio direttamente con l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione, per difetto del requisito della sussidiarietà, sicchè resta esclusa l’azione di indebito arricchimento nei confronti dell’ente, il quale può, comunque, riconoscere “a posteriori” il debito fuori bilancio, ai sensi del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 194, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente stesso; peraltro, tale riconoscimento può avvenire solo espressamente, con apposita deliberazione dell’organo competente, e non può essere desunto anche dal mero comportamento tenuto dagli organi rappresentativi, insufficiente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell’ente e con le scelte amministrative compiute.

3.1.- Il ricorso va pertanto respinto; non si dà pronuncia sulle spese, non essendosi costituito l’intimato.

PQM

La Corte respinge il ricorso.

Così deciso in Roma, il 8 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 19 luglio 2016

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