Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14738 del 19/07/2016


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Cassazione civile sez. II, 19/07/2016, (ud. 01/03/2016, dep. 19/07/2016), n.14738

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PARZIALE Ippolisto – rel. Presidente –

Dott. ORILLA Lorenzo – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19510-2011 proposto da:

P.S., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in Roma,

viale Delle Milizie 138, presso lo studio dell’avvocato TONINO

PRESTA, rappresentato e difeso dall’avvocato ALESSANDRO FERRARA,

come da procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

e

P.P.C., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

Roma, Via Magna Grecia 84, presso lo studio dell’avvocato DANILO

D’ANGELO, che lo rappresenta e difende, come da procura speciale in

calce al controricorso;

– controricorrente adesivo al ricorso principale e ricorrente

incidentale –

contro

PA.GI., PA.AN.RO., elettivamente domiciliati in

Roma, Via Panaro n. 11/5, presso lo studio dell’avvocato ELISABETTA

RENDE, che li rappresenta e difende, come da procura speciale in

calce al controricorso;

– controricorrenti al ricorso principale e al ricorso incidentale –

e contro

P.S., C.F. (OMISSIS); PA.GI.,

PA.AN.RO., P.M., P.F., F.G.,

F.V., F.R.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 470/2010 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO,

depositata il 01/06/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

01/03/2016 dal Consigliere Dott. PARZIALE IPPOLISTO;

uditi gli avvocati Ferrara, Rende e D’Angelo, che si riportano agli

atti e alle conclusioni assunte;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ALBERTO Celeste, che conclude per l’inammissibilità e, in

subordine, per il rigetto del ricorso principale e per

l’inammissibilità di quello incidentale.

Fatto

FATTI DI CAUSA

A. Così la sentenza impugnata riassume la vicenda processuale.

1. Con citazione notificata a mezzo posta il 20.1.1995, Pa.Lu. conveniva innanzi al Tribunale di Castrovillari, Pa.Ch., P.V. e P.P.C. per ivi sentir dichiarare che il fondo di sita proprietà, sito in (OMISSIS), contrada (OMISSIS) (in catasto n foglio (OMISSIS), particella (OMISSIS) non era gravato da servitù di derivazione d’acqua a favore del fondo di proprietà dei convenuti e per ivi sentirli condannare alla cessazione dell’esercizio di detta servitù. Esponeva al riguardo che tra esso attore ed i coniugi P.V. e Pa.Ch. erano intercorsi accordi per la costituzione di una servitù di presa d’acqua e che allo scopo era stato costruito un pozzo nel proprio fondo, avendo esso attore consentito in via amichevole ai predetti coniugi di prelevare l’acqua. Tuttavia, il contratto non era stato perfezionato, ma nelle more, i predetti coniugi avevano continuato a godere dell’acqua, finchè non avevano manifestato il loro aperto dissenso alla costituzione della servitù opponendone l’acquisto per intervenuta usucapione. Deduceva, al riguardo, che ancora non erano trascorsi venti anni, per cui detto comportamento di P.V., Pa.Ch. e del figlio P.P.C. (al quale una parte del fondo preteso dominante era stato donato dalla madre) era illegittimo. Per questo chiedeva che, accertata la libertà del proprio terreno (in catasto al foglio (OMISSIS), particella (OMISSIS)) dalle servitù in favore del fondo dei convenuti, questi ultimi fossero condannati alla cessazione della derivazione d’acqua.

2. Con comparsa depositata in cancelleria il 22.1.2003 si costituivano P.M. e P.S. con l’avv. Alessandro Ferrara, eccependo il difetto di legittimazione attiva di Pa.Lu., contestando che fosse proprietario del fondo preteso dominante. Proponevano domanda riconvenzionale di acquisto della servitù di presa d’acqua per intervenuta usucapione della servitù di presa d’acqua, siccome esercitata da oltre quarantanni; in subordine chiedevano la costituzione coattiva della servitù medesima, previa determinazione della relativa indennità.

3. (…) Il Tribunale di Castrovillari, Sezione Stralcio, (…) dichiarata la contumacia di P.F., disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione attiva di Pa.Lu., ritenuto che i convenuti non avessero fornito una dimostrazione sufficiente del possesso utile alla usucapione, poichè quello esercitato dipendeva dalla mera tolleranza del proprietario del fondo preteso servente, anche in virtù dei rapporti di parentela, intercorrenti tra le parti, lite tinto altresì che, in ogni caso, il possesso era stato interrotto dalla notificazione della citazione del 1995 per cui difettava la prova del possesso ultraventennale della servitù e disattesa, infine, anche la domanda di costituzione coattiva della servitù di presa d’acqua, non essendo stata svolta alcuna attività istruttoria al riguardo, con sentenza in data 5.6.2006 (depositata il 12.6.2006), previa separazione della causa introdotta nel 1995 dalla causa introdotta nel 2002, accoglieva l’actio negatoria servitutis proposta da Pa.Lu. ed ordinava ai convenuti P.P.C., P.R., P.M., P.S. e P.F. di cessare l’esercizio della presa d’acqua; quindi rigettava le domande riconvenzionali di usucapione e di costituzione coattiva della servitù e condannava i convenuti alle spese.

B. La Corte di appello di Catanzaro, adita da P.S. il 20 dicembre 2006, rigettava l’impugnazione confermando la sentenza impugnata.

1. In particolare, la Corte di appello, per quanto ancora interessa in questa sede, riteneva infondato il primo motivo col quale si denunciava la carenza di legittimazione del Pa.Sa., perche livellario e non già proprietario del terreno servente. Osservava la Cotte territoriale che dall’esame del titolo successorio in atti si ricavava che il Pa. era titolare del diritto di enfiteusi sul fondo, con conseguente legittimazione a proporre anche l’azione in questione, in virtù dell’applicazione analogica dell’art. 1012 c.c., che, consentendo all’usufruttuario tale azione, la rendeva esercitabile, a fortiori, anche in favore dell’enfiteuta, stante la maggiore ampiezza del relativo diritto.

2. La Corte riteneva poi infondato anche il secondo motivo di ricorso con il quale si era dedotto che il pozzo e le derivazioni d’acqua non insistevano sul fondo del Pa.. Osservava la Corte che tale diversa prospettazione era stata avanzata per la prima volta solo in appello, in assenza di precedenti specifiche contestazioni e in presenza di risultanze testimoniali che evidenziavano che il pozzo in questione era stato realizzato proprio sul fondo del Pa.. Inoltre, i P. avevano eccepito l’usucapione, con ciò ponendo in essere un comportamento incompatibile con tale prospettazione. Infine la Corte osservava che, anche ove il pozzo fosse collocato in terreno altrui, ciò non avrebbe escluso la legittimazione del Pa. a far accertare l’inesistenza di diritti sul suo terreno in relazione alla domanda proposta, che era comprensiva anche della negatoria della servitù di acquedotto.

3. La Corte locale rigettava anche il terzo motivo (relativo alla intervenuta usucapione della servitù), rilevando che non erano state contestate le trattative in ordine alla stipula di una servitù convenzionale e che non sussistevano atti di interversione del possesso, stante la tolleranza in ragione della parentela esistente tra le parti, se non dal novembre 1993, quando a seguito di una lettera specifica che affermava l’esistenza dell’intervenuta usucapione, veniva prontamente introdotta la domanda giudiziale.

C. Impugna tale decisione P.S. che articola cinque motivi. Propone a sua volta controricorso adesivo al ricorso principale e ricorso incidentale P.P.C., che articola tre motivi. Resistono con controricorso al ricorso principale e al ricorso incidentale Pa.Gi. e Pa.An.Ro.. Nessuna attività in questa sede hanno svolto gli altri intimati. P.P. e P.S. hanno depositato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

A. Il ricorso principale.

1. – Col primo motivo si deduce: Violazione al combinato disposto di cui agli artt. 949 e 2697 c.c.. Osserva il ricorrente che l’azione negatoria di cui all’art. 949 c.c., può essere legittimamente proposta esclusivamente dal proprietario o dagli altri soggetti titolari di un diritto reale di godimento e all’attore che agisce in negatoria servitutis incombe l’onere di provare la qualità di proprietario o di altro titolare di diritto reale di godimento. A chiarimento del motivo afferma che nessuna prova è stata fornita circa la sussistente del diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento. Gli atti prodotti da parte attrice non fanno riferimento alcuno nè alla proprietà, ma neppure all’enfiteusi.

2. Col secondo motivo si deduce: Violazione del combinato disposto di cui all’art. 100 c.p.c., art. 2697 c.c.. Osserva il ricorrente che per poter proporre legittimamente la l’azione negatoria necessita altresì l’attore abbia il relativo interesse costituito dalla titolarità del diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento sul fondo ove si chiede la declaratoria di inesistente di diritti affermati da altri sull’immobile.

Rileva che non esiste agli atti di causa qualsivoglia prova che il pozzo e la conduttura si trovino nel terreno che il Pa. assume in citazione (foglio (OMISSIS) particella (OMISSIS)), ma addirittura dalla consulenza giurata a firma del geom. B. prodotta in giudizio dal P., risulta che il pozzo non ricade nella predetta particella indicata dall’attore in citazione, ma ricade nella particella (OMISSIS) del foglio (OMISSIS) intestata a D.A., quindi a soggetto estraneo alla controversia. Trattandosi di servitù esercitata su immobile di terzo estraneo alla controversia è evidente che difetta l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., non avendo l’attore alcun interesse alla azione.

3. Col terzo motivo si deduce: Violazione del combinato disposto di cui agli artt. 957 e 949 c.c.. Osserva il ricorrente che l’enfiteusi si costituisce per contratto (scritto e trascritto, artt. 1350 e 2643 c.c.) oppure per testamento. Per la sussistenza del diritto di enfiteusi e per la prova dello stesso necessita l’atto scritto. La Corte locale ha errato nell’affermare che il Pa. fosse titolare del diritto di enfiteusi, perchè in nessuno degli atti prodotti risulta in capo al Pa. la titolarità del diritto di enfiteusi, posto che in nessun atto prodotto si indica la enfiteusi ma si fa riferimento solo ed esclusivamente a cessione di diritti. Aggiunge il ricorrente che il dominio utile di cui alla denuncia di successione di Pa.Mi. non può essere identificato con l’enfiteusi come erroneamente ha ritenuto Corte d’Appello nella impugnata sentenza. E ciò perchè “il c.d. dominio utile non è qualificabile come ius in re aliena essendo i diritti reali di godimento caratterizzati dal requisito della tipicità e non essendo il dominio utile previsto come diritto a sè stante (cita Cass. 26/9/2000 n. 12765).

4. Col quarto motivo si deduce: Violazione al combinato disposto di cui agli art. 118 norme di attuazione del c.p.c.; art. 132 c.p.c., art. 949 c.c., ed illogicità della motivazione. Il giudice dell’appello ha errato, così violando l’art. 949 c.c., affermando che sarebbe consentito anche al non titolare del diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento di proporre l’azione negatoria. Contrariamente a quanto affermato dal giudice, non è irrilevante se il pozzo si trova nel terreno di terzi estranei alla controversia, perchè tale affermazione costituisce motivazione illogica ed in palese violazione dell’art. 949 c.c., che consente solo al proprietario o al titolare di altro diritto reale di godimento di proporre fazione negatoria.

5. Col quinto motivo si deduce: Violazione al combinato disposto di cui all’art. 115 c.p.c., art. 1031 c.c., art. 1158 c.c., per non avere accolto il giudice di secondo grado la domanda subordinata di intervenuta usucapione. Secondo il ricorrente, la Corte d’Appello ritenendo la mancanza di prova dell’animus possidendi, non ha preso in esame e non ha valutato i documenti offerti in produzione dallo stesso attore in particolare la denuncia di successione di Pa.Mi. da cui risulta che la convenuta Pa.Ch., madre dell’appellante P.S., è coerede di Pa.Mi. e contitolare del dominio utile del fondo cui è causa e ove il Pa. assume esista il pozzo. Conseguentemente, prosegue il ricorrente, è evidente che in capo alla stessa Pa.Ch. ed ai suoi eredi sussiste l’animus possidendi, sin dal momento della realizzazione del pozzo e della derivazione d’acqua, e non un mero godimento precario. Aggiunge il ricorrente che la violazione dell’art. 115 c.p.c., è evidente anche laddove il giudice d’appello ritiene che non vi sia stata contestazione circa l’esistenza dell’accordo da perfezionare. Dagli atti defensionali di parte convenuta risulta contestata ogni parte della domanda e con l’atto di appello, contrariamente a quanto asserito dal giudice d’appello, sussiste specifica ulteriore contestazione a riguardo. Conclude il motivo affermando che relativamente al decorso dei venti anni i testi escussi hanno pacificamente provato detta circostante e nessun rilievo viene mosso nella impugnata sentenza.

B. Il ricorso incidentale.

Va premesso che P.P.C. chiarisce (pag. 2 del controricorso, quinta riga) che l’atto (contenente anche ricorso incidentale) è proposto per chiedere la cassazione della sentenza in adesione al ricorso del sig. P.S.. Nelle sue conclusioni (pag. 18) il P.P.C. chiede accogliersi il ricorso principale, nonchè il ricorso incidentale per i motivi avanzati.

Dopo la narrazione delle vicende sostanziali e processuali del giudizi (pagg. 3-6), il P.P.C. richiama il ricorso principale e ne riporta i primi tre motivi, ampliandone l’illustrazione (pagg. 7-13). Quindi, in fondo alla pag. 13, P.P.C. inizia la trattazione del suo ricorso incidentale, anche graficamente evidenziato, articolando tre motivi, che numera in prosecuzione ai tre motivi riportati del ricorso principale, iniziando dal n. 4 e così di seguito. Ai fini dell’esame dei motivi del ricorso incidentale a ciascuno di essi verrà data la numerazione progressiva dal n. 1 in poi, intendendosi il n. 1 riferito al n. 4 e così via.

I morivi del ricorso.

1. Col primo motivo (rubricato col numero 4) si deduce: violazione del disposto dell’art. 112 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e motivazione omessa insufficiente e contraddittoria in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1. n. 5. Ha errato il giudice dell’appello ad affermare che era stata chiesta la negatoria anche della servitù di elettrodotto, senza motivi di appello sul punto, perchè “l’inclusione della servitù sull’acquedotto è stata operata dalla Corte andando oltre le richieste avanzate dall’attore negli atti introduttivi e di quanto a lui riconosciuto dalla sentenza di primo grado per cui nessuna doglianza doveva e poteva essere mossa sul punto dall’appellante.

2. Col secondo motivo si deduce: Violazione dell’art. 1102 c.c., in relazione alla falsa applicazione dell’art. 1059 c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, e motivazione omessa insufficiente e contraddittoria in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Sostiene il ricorrente incidentale che la Corte di Appello di Catanzaro ha rigettato la domanda di usucapione per difetto dell’animus possidendi; più propriamente ha ritenuto che, a ragione della impossibilità dei convenuti di accedere al fondo per la realizzazione delle opere di presa d’acqua contro la volontà o ad insaputa dell’attore, l’animus possidendi non sarebbe mai esistito. Non ha tenuto conto però che, in base a quanto dichiarato e provato dagli stessi attori, il dominio utile del fondo era riferibile anche a Pa.Ch. per 1/7, in seguito al decesso del loro padre e dante causa sig. Pa.Vi.Lu.. Di qui il “legittimo l’uso del pozzo da parte della sig.ra Pa.Ch. e dei suoi successori, in quanto contitolari con il medesimo sig. Pa.Lu. del dominio utile sul fondo ed in quanto esercenti le facoltà connesse a siffatto dominio sin dal 1946 (anno di decesso del titolare sig. Pa.Vi.Lu., prima con la madre e vedova sig.ra A.A. e poi (alla morte di questa nel (OMISSIS)) direttamente. Aggiunge il ricorrente che la contitolarità del dominio utile serve a far ritenere assolutamente irrilevanti, sia il difetto dell’animus possidendi vale a dire dell’intenzione di esercitare la presa d’acqua in opposizione ed in contrasto con l’esclusivo e pieno diritto come preteso dal sig. Pa.Lu., sia la mancanza della interversione del possesso, vale a dire della manifestazione della volontà di esercitare la presa d’acqua in via esclusiva ai fini della usucapione della servitù, sia infine la concessione e la tolleranza accreditate al sig. Pa.Lu., ma smentite dai documenti ed, in applicazione del principio della comunione del dominio, sicuramente ininfluenti”. Aggiunge il ricorrente che l’esercizio della presa d’acqua dal pozzo non comporta la costituizione di una servitù sul bene comune, a motivo che tale esercizio e le sue modalità non si risolvono nella modifica della destinazione del fondo, nè nell’impedimento dell’altrui pari diritto e rileva che l’uso della cosa comune jure proprietatis a vantaggio di un altro bene in proprietà esclusiva di uno dei comunisti non presuppone l’animus possidendi jure servitutis e, quindi, la possibilità di acquisto della servitù. 3. Col terzo motivo si deduce: Violazione degli artt. 113 e 115 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. La Corte territoriale ha omesso di valutare gli stessi documenti addotti dalla parte attrice (cfr. denuncia di successione di Pa.Mi. del 14.03.1947).

C. Il ricorso principale è infondato e va rigettato.

1. Il primo motivo è infondato. Si sostiene che l’actio negatoria servitutis non possa essere esercitata dal titolare del diritto di enfiteusi, ma è condivisibile l’interpretazione analogica fornita dalla Corte territoriale riguardo alla legittimazione attiva dell’usufruttuario, stante la maggiore ampiezza dei poteri dell’entiteuta, che nemmeno deve chiamare in causa il proprietario.

2. Il secondo motivo è inammissibile. Si denuncia la violazione dell’art. 100 c.p.c, riguardo all’interesse ad agire, reiterando l’eccezione, già disattesa dal giudice distrettuale, secondo cui il pozzo oggetto di causa si trovava, in realtà, in un terreno non di proprietà del Pa. ma di un terzo estraneo alla causa. La censura pecca di autosufficienza, non riportando il contenuto degli atti richiamati, non rendendo così possibile la sua valutazione a fronte della chiara e sufficiente motivazione al riguardo del giudice di merito.

3. Stessa considerazione va fatta riguardo al terzo motivo, con cui si deduce, apoditticamente, che non vi era alcuna prova scritta del diritto di enfiteusi in capo al Pa., avendo, anche in questo caso, la sentenza impugnata esaurientemente motivato.

4. Il terzo motivo è infondato. Si rileva l’illogicità della motivazione con riferimento alla posizione della conduttura, ma la Corte di merito ha sottolineato che l’actio negatoria promossa originariamente dal Pa. aveva ad oggetto non solo la servitù di presa d’acqua, ma anche la servitù di acquedotto.

5. Infine, anche il quinto motivo va respinto. Ci si lamenta, in modo generico, del mancato accoglimento della domanda riconvenzionale volta al riconoscimento dell’usucapione, a fronte di una sentenza che, invece, ha plausibilmente spiegato che vi erano state delle trattative, che l’accordo non era stato concluso, che la fruizione dell’acqua era a titolo amichevole e provvisorio, che non si registrava alcun possesso utile ad usucapire, posto che, quando si era verificata l’interversione il Pa., fino ad allora tollerante per rapporti di parentela, aveva prontamente reagito.

D. Il ricorso incidentale è inammissibile perchè tardivo. Il ricorso incidentale riguarda la sentenza depositata 01/6/2010. Tale sentenza, pur riguardando l’esistenza o meno della servitù e la sua usucapione, era suscettibile di passaggio in giudicato separatamente per i fratelli P., per ciascuno dei quali, quindi, il termine lungo, per impugnare, tenuto conto anche dei 46 giorni per il periodo feriale, veniva a scadere il 17 luglio 2011, prorogato al giorno successivo, essendo il 17 giorno festivo (domenica).

Il ricorso incidentale di P.C., datato 17 ottobre 2011, è stato passato alla notifica il 17 ottobre 2011, a termine lungo ormai scaduto. Nè il ricorrente incidentale può invocare il tempestivo ricorso del fratello, al fini di recuperare il proprio interesse all’impugnazione, per la quale invece aveva lasciato decorrere i relativi termini. Si condivide al riguardo l’orientamento di questa Corte (vedi Cass. 2014 n. 1120, Rv. 629706) che ritiene che le regole dell’impugnazione tardiva, in osservanza dell’art. 334 c.p.c., ed in base al combinato disposto degli artt. 370 e 371 c.p.c., operano solo per l’impugnazione incidentale in senso stretto, che provenga cioè dalla parte contro cui è stata proposta l’impugnazione principale, alla quale solo è consentito proporre ricorso nelle forme e nei termini di quello incidentale per l’interesse a contraddire ed a presentare contestualmente con il controricorso l’eventuale ricorso incidentale. Diversamente, quando il ricorso di una parte abbia contenuto adesivo a quello principale deve osservarsi la disciplina di cui all’art. 325 c.p.c., per il ricorso autonomo ed è, pertanto, soggetto ai termini ordinali anche ove vengano fatti valere, come nel caso in questione, motivi in parte diversi da quelli fatti valere con il ricorso principale, trattandosi di ricorso la cui autonomia prevale comunque anche sull’eventuale contenuto adesivo al ricorso principale.

D. Le spese seguono la soccombenza.

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile l’incidentale. Condanna P.S. e P.P.C. in solido alle spese di giudizio in favore di Pa.Gi. e Pa.An.Ro., liquidate in 2.000,00 (duemila) Euro per compensi e 200,00 (duecento) Euro per spese, oltre accessori di legge. Così deciso in Roma, il 1 marzo 2016.

Depositato in Cancelleria il 19 luglio 2016

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