Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14727 del 27/05/2021

Cassazione civile sez. trib., 27/05/2021, (ud. 12/11/2020, dep. 27/05/2021), n.14727

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. PERRINO Angel – Maria –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – Consigliere –

Dott. GALATI Vincenzo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 26607 del ruolo generale dell’anno 2013

proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso

gli uffici della quale in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12, si

domicilia;

– ricorrente –

contro

Autover di D.V. e L.V. s.n.c. in fallimento, in

persona del legale rappresentante;

– intimata –

Avverso la sentenza n. 45/31/13 della Commissione tributaria

regionale della Lombardia depositata il 27.03.2013;

udita nella camera di consiglio del 12.11.2020 la relazione svolta

dal consigliere Vincenzo Galati.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con sentenza n. 45/31/13 la Commissione tributaria regionale del Lombardia ha esposto, in punto di fatto, che con avviso di accertamento notificato il 26.9.2008 l’Agenzia delle Entrate di Rho ha recuperato a tassazione un’indebita detrazione IVA operata dalla Autover relativa all’acquisto di due autovetture dalla società SD Motors s.r.l..

Le relative operazioni sono state ritenute soggettivamente inesistenti.

Il 20.11.2008 la società ha presentato istanza di accertamento con adesione D.Lgs. n. 218 del 1997, ex art. 6, comma 2.

L’istanza è stata rigettata ed in data 5.3.2009 la contribuente ha presentato ricorso eccependo l’illegittimità e l’infondatezza dell’avviso, stante l’effettività dell’operazione rappresentata nelle fatture.

La Commissione tributaria provinciale, respinta l’eccezione preliminare di inammissibilità per tardività del ricorso, lo ha accolto non ritenendo la fittizietà delle operazioni.

La Commissione tributaria regionale ha rigettato l’appello dell’Agenzia delle Entrate rilevando, preliminarmente, la tempestività del ricorso presentato il 5.3.2009 avverso l’accertamento notificato il 9.10.2009.

Nel merito ha ritenuto non provata la fittizietà delle operazioni tra la Autover e la SD Motors atteso che le stesse erano da ritenersi regolari ed effettive a causa dei relativi pagamenti e fatturazioni.

Inoltre ha richiamato le decisioni della CTR del Lazio che ha ritenuta “corretta e legittima la compravendita”.

Avverso la decisione ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate affidandolo a cinque motivi.

Il Fallimento è rimasto intimato.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso l’Agenzia deduce la nullità della sentenza per violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 4 e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21 in quanto il ricorso giudiziale avverso il verbale di accertamento è stato depositato oltre il termine di legge che, nel caso di specie, essendo stata presentata istanza di accertamento con adesione, è pari a 150 giorni dalla notifica dell’avviso di accertamento.

Come dedotto già nelle fasi di merito, la notifica dell’avviso è avvenuta il 26.9.2008 ed il deposito del ricorso il 5.3.2009, mentre il termine di cui sopra è scaduto il 23.2.2009.

Ha indicato espressamente di avere allegato all’atto di costituzione nel giudizio di primo grado l’avviso di ricevimento della raccomandata relativa all’avviso attestante la ricezione in data 26.9.2008.

A fondamento del secondo motivo vengono dedotte le medesime circostanze onde lamentare la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21, comma 1.

Con il terzo motivo si eccepisce la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19, art. 21, comma 7 e art. 54, comma 2 e art. 2697 c.c..

L’Agenzia lamenta che nei gradi di merito sono stati indicati plurimi ed analitici elementi (ribaditi con il ricorso) per sostenere la tesi della inesistenza soggettiva delle operazioni di cui alle fatture contestate e poste a fondamento del recupero dell’IVA indebitamente detratta.

A fronte della prospettazione di numerosi e puntuali elementi di fatto dai quali desumere la fittizietà delle operazioni e la interposizione soggettiva della (apparente) venditrice, i giudici di merito hanno fatto non corretta applicazione delle norme sostanziali e della disciplina relativa alla ripartizione dell’onere della prova in materia di operazioni soggettivamente inesistenti.

Con il quarto motivo la ricorrente eccepisce la nullità della sentenza per violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 4 avendo omesso la CTR di motivare sugli elementi di prova offerti in occasione dell’avviso di accertamento, mancando, inoltre, di indicare i criteri di valutazione dei mezzi di prova utilizzati per la decisione.

La motivazione, consistente in poche righe, è da ritenersi apodittica ed apparente avendo definito quelle dell’Ufficio “elucubrazioni” non supportate da “alcuna tesi giuridica e da nessuna prova documentale”, a fronte della prova offerta dalla contribuente della regolare fatturazione e dei regolari pagamenti.

Il quinto motivo è formulato sub art. 360 c.p.c., n. 5 e riguarda l’omessa motivazione circa il fatto controverso decisivo costituito dalla inesistenza soggettiva delle operazioni effettuate supportata dalla indicazione di molteplici elementi fattuali sui quali la sentenza ha omesso di motivare.

I primi due motivi possono esser esaminati congiuntamente.

Poichè le questioni proposte riguardano un accertamento di fatto esse sono precluse in sede di legittimità.

Sebbene il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 22, comma 2, stabilisca che l’inammissibilità del ricorso è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, occorre considerare che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, cui occorre dare continuità, “in tema di processo tributario, sebbene l’inammissibilità del ricorso introduttivo sia rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, tuttavia la relativa eccezione non può essere sollevata per la prima volta in Cassazione, allorchè il suo esame implichi un accertamento in fatto (nella specie, l’esame di documenti riguardanti la notifica dell’atto impositivo in relazione alla data d’inoltro del ricorso), come tale rimesso al giudice di merito” (Cass. sez. 5, 19 agosto 2020, n. 17363, conformi Cass. sez. 5, 31 marzo 2011, n. 7410, Cass. sez. 5, 30 dicembre 2010, n. 26391).

Ne consegue che la questione della tardività del ricorso avverso l’accertamento, non avendo formato oggetto di impugnazione con l’atto di appello (per come si desume dall’atto sintetizzato alle pagg. 9 e 10 del ricorso per cassazione), è ora preclusa in questa sede implicando un accertamento di fatto già effettuato dai giudici di merito di primo e secondo grado che hanno indicato concordemente la data del 9.10.2008 (l’indicazione del 2009 è chiaramente frutto di un mero errore materiale, per come desumibile da pag. 13 del ricorso per cassazione) come quella di notifica dell’avviso di accertamento.

Il terzo, quarto e quinto motivo possono essere esaminati congiuntamente e sono fondati.

In tema di operazioni soggettivamente inesistenti, si ricorda che secondo Corte di Giustizia 22.10.2015, PPUH le disposizioni della sesta direttiva devono essere interpretate nel senso che esse ostano a una normativa nazionale (…) che neghi ad un soggetto passivo il diritto di detrarre l’Iva dovuta o assolta per beni che gli sono stati ceduti sulla base dei rilievi che la fattura è stata emessa da un soggetto che deve essere considerato inesistente, con riferimento ai criteri previsti da tale normativa, e che è impossibile identificare il vero fornitore dei beni, tranne nel caso in cui si dimostri, alla luce di elementi oggettivi e senza esigere dal soggetto passivo verifiche che non gli incombono, che tale soggetto passivo sapeva o avrebbe dovuto sapere che detta cessione si iscriveva in un’evasione dell’IVA, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

L’attuale quadro giurisprudenziale di legittimità, sul punto, è consolidato nel senso che “in tema di IVA, qualora l’Amministrazione finanziaria contesti che la fatturazione attiene ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, incombe sulla stessa l’onere di provare la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi specifici, che il contribuente fosse a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo usando l’ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l’Amministrazione assolva a detto incombente istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un’operazione volta ad evadere l’imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto” (Cass. sez. 5, 20 luglio 2020, n. 15369; conformi, tra le molte e le più recenti, Cass. sez. 5, 30 ottobre 2018, n. 27566; Cass. sez. 5, 20 aprile 2018, n. 9851).

Gli elementi presuntivi dai quali desumere l’esistenza, nella fattispecie, di operazioni soggettivamente inesistenti, sono stati forniti ai giudici di merito e sono stati compendiati sia nell’avviso di accertamento trascritto alle pagg. 2 – 4 del ricorso per cassazione, sia nelle controdeduzioni in primo grado (pagg. 6 – 8 del ricorso) e nell’atto di appello (pagg. 9 – 10 del ricorso).

In sintesi, si tratta di elementi dai quali l’Ufficio ha ritenuto che la società venditrice delle automobili alla Autover (SD Motors) svolgesse un’attività fittizia di vendita per favorirla in punto di indebita detrazione IVA.

Gli elementi fattuali valorizzati sono stati, fra gli altri, l’antieconomicità delle operazioni economiche (ricarico irrisorio), l’elevata incidenza delle vendite sottocosto, la riduzione dei margini di guadagno per essersi la società SD fatta carico anche delle spese di trasporto.

Ebbene, in alcun passaggio motivazionale della sentenza vi è traccia dell’esame (singolarmente o unitariamente) di tali circostanze fattuali essendosi concentrata la valutazione della CTR esclusivamente sulla esistenza di “regolare fatturazione e documentati pagamenti”.

Sul punto vale richiamare l’orientamento secondo cui “in tema di IVA, l’Amministrazione finanziaria, la quale contesti che la fatturazione attenga ad operazioni (solo) soggettivamente inesistenti e neghi il diritto del contribuente a portare in detrazione la relativa imposta, deve provare, anche in via indiziaria, che la prestazione non è stata resa dal fatturante, spettando, poi, al contribuente l’onere di dimostrare, anche in via alternativa, di non essersi trovato nella situazione giuridica oggettiva di conoscibilità delle operazioni pregresse intercorse tra il cedente ed il fatturante in ordine al bene ceduto, oppure, nonostante il possesso della capacità cognitiva adeguata all’attività professionale svolta, di non essere stato in grado di superare l’ignoranza del carattere fraudolento delle operazioni degli altri soggetti coinvolti. Nè, a tal fine, è sufficiente dedurre che la merce sia stata consegnata e rivenduta e la fattura, IVA compresa, effettivamente pagata, poichè trattasi di circostanze pienamente compatibili con la frode fiscale perpetrata mediante un’operazione soggettivamente inesistente” (Cass. sez. 5, 24 settembre 2014, n. 20059; conforme, per la seconda parte della massima, Cass. sez. 5, 19 ottobre 2018, n. 26453).

La CTR, a fronte del compendio probatorio offerto dall’Amministrazione, ha valorizzato un elemento insufficiente allo scopo di superare la presunzione semplice ed ha altresì richiamato elementi (le, non meglio identificate, “decisioni della CTP e della CTR del Lazio”) delle quali non ha spiegato la rilevanza ai fini della decisione.

Ne consegue l’accoglimento dei motivi terzo, quarto e quinto del ricorso.

La sentenza deve essere, dunque, cassata con rinvio alla CTR Lombardia che, in diversa composizione, statuirà anche sulle spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibili il primo ed il secondo motivo, accoglie il terzo, quarto e quinto; cassa la sentenza e rinvia alla CTR Lombardia anche per la regolamentazione delle spese del presente grado.

Così deciso in Roma, il 12 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2021

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