Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14715 del 05/07/2011

Cassazione civile sez. lav., 05/07/2011, (ud. 05/04/2011, dep. 05/07/2011), n.14715

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LAMORGESE Antonio – Presidente –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consigliere –

Dott. BANDINI Gianfranco – Consigliere –

Dott. NOBILE Vittorio – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 5539-2009 proposto da:

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE MICHELANGELO

9, presso lo studio TRIFIRO’ & PARTNERS, rappresentata e

difesa

dall’avvocato TRIFIRO’ SALVATORE, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

P.R.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

DELLA GIULIANA 58, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO CARUSO,

rappresentato e difeso dall’avvocato SIRACUSA ANTONINO, giusta delega

in atti;

– controricorrente incidentale –

contro

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE MICHELANGELO

9, presso lo studio TRIFIRO’ & PARTNERS, rappresentata e

difesa

dall’avvocato TRIFIRO’ SALVATORE, giusta delega in atti;

– controricorrente alìincidentale –

e contro

ALI S.P.A.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 259/2008 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 29/02/2008 R.G.N. 591/06;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/04/2011 dal Consigliere Dott. MANCINO Rossana;

udito l’Avvocato ZUCCHINALI PAOLO per delega TRIFIRO’ SALVATORE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GAETA Pietro che ha concluso per accoglimento del ricorso principale

nel primo e nel terzo motivo, assorbiti gli altri motivi e rigetto

del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza del 28 aprile 2008, la Corte d’Appello di Milano accoglieva il gravame incidentale svolto da P.R. A. contro la sentenza di primo grado che aveva dichiarato la nullità del termine finale apposto alla proroga del contratto di lavoro temporaneo stipulato con ALI, a seguito di contratto di fornitura tra ALT e Poste italiane.

2. La Corte territoriale puntualizzava che:

– il ricorrente aveva lavorato per la società Poste italiane in forza di una serie di contratti a termine intervenuti con ALI s.p.a.

che aveva stipulato con Poste italiane contratto di fornitura di lavoro temporaneo (per i periodi 2.2. – 30.4.2003, prorogato fino al 30.9.2003 e poi fino al 15.1.2004);

– l’assunzione da parte di ALI risaliva al 31.3.2003 con scadenza 30.4.2003, ricadente, ratione temporis, nella disciplina ex L. n. 196 del 1997;

tra i requisiti formali e di contenuto del contratto di fornitura, non era compresa l’indicazione causale dell’utilizzazione dei dipendenti, onde la stipulazione dei contratti di fornitura con apposizione della crocetta accanto alla voce “casi previsti dal CCNL della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice” era priva di rilievo giuridico perchè non richiesta dalla legge;

invece, il medesimo generico richiamo alle ipotesi previste dal CCNL non meglio specificate, nel contratto di lavoro temporaneo tra ALI e P., rendeva generica la causale della stipulazione ed inoperabile la deroga al regime generale del divieto di scissione tra datore di lavoro e utilizzatore della prestazione;

– ne conseguiva l’illegittimità della fornitura di lavoro temporaneo tramite la società ALI perchè non poteva applicarsi la scissione fra contratto in capo al fornitore e realtà effettiva ed occorreva fare riferimento alle modalità concrete del rapporto di lavoro, caratterizzate dalla pacifica prestazione a favore di Poste secondo tempi e modalità imposti da Poste, con soggezione al potere direttivo/organizzativo di Poste;

– pertanto, il rapporto di lavoro subordinato era intercorso tra le parti reali fin dall’origine per l’estraneità della specie ai casi eccezionali di apposizione del termine ex L. n. 230 del 1962 e perchè il CCNL 2001 non poteva considerarsi sub specie della L. n. 56 del 1987, art. 23.

3. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, Poste italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, ha proposto ricorso per cassazione fondato su quattro motivi. Il lavoratore ha resistito con controricorso, eccependo l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso, e ha proposto ricorso incidentale condizionato fondato su due motivi. La società ha resistito con controricorso. La spa ALI è rimasta intimata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

4. Preliminarmente, il Collegio dispone la riunione dei ricorsi perchè proposti avverso la medesima sentenza.

5. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5): a) per aver la Corte riconosciuto la correttezza formale del contratto di fornitura tra Poste e ALI per il quale non è necessaria l’indicazione causale, dall’altro ha posto in capo a Poste, ovvero all’utilizzatore, un’omissione contenuta, invece, nel diverso ed autonomo contratto tra impresa fornitrice e lavoratore; b) per la carenza di motivazione in ordine alla pretesa automatica instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra utilizzatore della prestazione e lavoratore interinale.

6. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., L. n. 196 del 1997, art. 10, L. n. 1369 del 1960, art. 1 (art. 360 c.p.c., n. 3) per aver la corte di merito ritenuto costituto il rapporto di lavoro subordinato tra impresa beneficiarla e lavoratore, escludendo l’applicabilità della disposizione (L. n. 1369 cit., art. 10) invocata dal lavoratore, così decidendo ultra petitum. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto.

7. Con il terzo si denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 196 del 1997, artt. 1, 3 e 10 (art. 360 c.p.c., n. 3) per aver la corte di merito ritenuto: essenziale l’indicazione della causale nel contratto di prestazione di lavoro temporaneo, sanzionandone l’omissione con la costituzione del rapporto diretto fra utilizzatrice e lavoratore, introducetelo surrettiziamente la disciplina prevista per altre ipotesi dalla L. n. 196 cit., art. 10, contro il divieto di applicazione analogica; per non aver ritenuto l’omissione una mera irregolarità sanabile con la prova da parte della società utilizzatrice della sussistenza di una legittima causale. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto.

H. Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1206, 1207, 1217, 1219, 2094, 2099 e 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3) per aver la corte di merito, violando le disposizione sulla messa in mora e sul principio di corrispettività, riconosciuto il diritto alle retribuzioni, a titolo risarcitorio, dal tentativo di conciliazione, ancorchè non contenesse una dichiarazione di messa a disposizione delle energie lavorative, e non dall’effettiva ripresa del servizio (nè rinvenendosi offerta di prestazione nel ricorso ex art. 414 c.p.c.). Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto.

9. Osserva la Corte che i motivi di ricorso, per la loro connessione logica, vanno esaminati congiuntamente.

10. I ricorsi, unitamente ad altri coevi all’esame di questa Corte, impongono la disamina della disciplina del contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, cosiddetto lavoro interinale, come disciplinato dalla L. n. 196 del 1997, comunemente nota come legge Treu, applicabile, nella specie, ratione temporis.

11. Il legislatore ha introdotto nell’ordinamento un’ipotesi di flessibilità, differenziata in modo netto dallo schema di lavoro subordinato delineato dall’art. 2094 c.c. e dalla L. n. 1369 del 1960, senza eliminare il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro di cui alla citata L. n. 1369, divieto espressamente richiamato dalla L. n. 196 del 1997, art. 10 (v. Cass., n. 23569 del 2007), in conformità alla ratio legis di protezione dei lavoratori da forme di sfruttamento conseguenti alla dissociazione tra la titolarità formale del rapporto e la sua effettiva destinazione, cioè fra l’autore dell’assunzione e l’effettivo beneficiario delle prestazioni lavorative.

12. Invero, la L. n. 196 del 1997, art. 1 individua una fattispecie negoziale complessa che vede protagonisti tre soggetti: l’impresa fornitrice, il prestatore di lavoro temporaneo, l’impresa utilizzatrice. La definizione data, del tipo contrattuale di fornitura di lavoro temporaneo, è quella del contratto mediante il quale un’impresa di fornitura di lavoro temporaneo (denominata impresa fornitrice), iscritta all’albo previsto dall’art. 2, comma 1, pone uno o più lavoratori (denominati prestatori di lavoro temporaneo), da essa assunti col contratto previsto dall’art. 3 (contratto per prestazioni di lavoro temporaneo), a disposizione di un’impresa che ne utilizza la prestazione lavorativa (denominata impresa utilizzatrice), per il soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo individuate ai sensi del comma 2.

13. E’, altresì, acquisito, quanto al contratto di fornitura, che l’art. 1, comma 2, lett. a), affida alla contrattazione collettiva l’individuazione dei limiti o dei contenuti che condizionano l’ambito di applicazione della legge. Così, si può ricorrere al lavoro interinale nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi (gli altri casi di cui alle lett. b) e c) riguardano, rispettivamente, le ipotesi di temporanea utilizzazione in qualifiche non previste dai normali assetti produttivi aziendali e di sostituzione dei lavoratori assenti, fatte salve le ipotesi di cui al comma 4).

14. Per la Corte territoriale, nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo intercorso, nella specie, con la società fornitrice ALI s.p.a. che, a sua volta, aveva concluso un contratto di fornitura di lavoro temporaneo con la s.p.a. Poste Italiane – per la necessità di quest’ultima di sopperire ad un rilevante numero di assenze per malattia, ferie ed altro -, erano solo genericamente richiamati i casi in cui era possibile ricorrere al lavoro temporaneo a tempo determinato in base ai contratti collettivi dell’impresa utilizzatrice, la s.p.a. Poste Italiane, per cui non risultava rispettata la disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 3, comma 3, lett. a), da intendere come norma posta a tutela dell’esigenza della puntualizzazione della causale contrattuale nell’ottica di prevenzione dal rischio di un abusivo ricorso allo strumento eccezionale del lavoro interinale.

15. La norma di cui all’art. 3, comma 1 stabilisce, infatti, che il contratto di lavoro per prestazioni di lavoro temporaneo è il contratto col quale l’impresa fornitrice assume il lavoratore a tempo determinato corrispondente alla durata della prestazione lavorativa presso l’impresa utilizzatrice (ipotesi contemplata dalla lett. a); a tempo indeterminato (ipotesi contemplata dalla lett. b).

16. Il comma 2 dello stesso art. 3 prevede, inoltre, che col contratto di cui al comma 1 il lavoratore temporaneo, per la durata della prestazione lavorativa presso l’impresa utilizzatrice, svolge la propria attività nell’interesse nonchè sotto la direzione ed il controllo dell’impresa medesima, mentre nell’ipotesi di contratto a tempo indeterminato rimane a disposizione dell’impresa fornitrice per i periodi in cui non svolge la prestazione lavorativa presso un’impresa utilizzatrice.

17. Infine, il comma 3 dell’art. 3 prescrive che il contratto di lavoro temporaneo deve essere stipulato in forma scritta ed indica analiticamente gli elementi che devono entrare a far parte del contenuto dello stesso contratto, tra i quali prevede, espressamente, alla lett. a) i motivi del ricorso alla fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

18. Orbene, la Corte d’Appello, facendo riferimento alla violazione di quest’ultima disposizione (art. 3, comma 3, lett. a), piuttosto che all’applicazione della L. n. 1369 del 1960 richiamata dalla L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, ha tratto la conclusione che doveva ritenersi instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra le parti reali, impresa utilizzatrice e lavoratore, sin dall’origine, date le modalità concrete del rapporto, che si caratterizzavano per la prestazione dell’attività resa in favore di Poste spa e la soggezione al potere direttivo e organizzativo della stessa.

19. In effetti, il Giudice d’appello è pervenuto a tale convincimento dopo aver constatato che l’art. 1, comma 5, nell’indicare i requisiti formali ed il contenuto del contratto di fornitura che intercorre tra l’impresa fornitrice e l’impresa utilizzatrice, non vi comprende la specificazione della causale d’utilizzazione dei dipendenti, per cui ha ritenuto di poter individuare lo strumento del necessario raccordo tra la causale astratta e la situazione concreta nella previsione della L. n. 196 cit., art. 3, comma 3, lett. a), disposizione per la quale, come si è visto, il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, con cui l’impresa fornitrice assume il lavoratore, contiene, tra l’altro, i motivi di ricorso alla fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

20. La soluzione interpretativa della Corte di merito finisce, però, per essere ristretta all’ambito dei rapporti intercorrenti tra il prestatore di lavoro temporaneo e l’impresa fornitrice, perdendo di vista, in tal modo, la pregnanza delle norme sanzionatorie di cui alla L. n. 196 cit., art. 10 che coinvolgono la responsabilità diretta anche dell’impresa utilizzatrice, per cui è sulla disciplina recata da tale disposizione normativa che occorre soffermarsi.

21. L’art. 10, comma 1, come si è accennato, dispone l’applicazione della L. n. 1369 del 1960 sia nei confronti dell’impresa utilizzatrice – che si avvalga di soggetti diversi da quelli di cui all’art. 2, oppure violi le disposizioni di cui all’art. 1, commi 2, 3, 4 e 5 -, sia nei confronti dei soggetti che forniscono prestatori di lavoro dipendente senza essere iscritti all’albo di cui all’art. 2, comma 1.

22. Com’è noto la L. n. 1369 del 1960, all’art. 1, nel vietare l’intermediazione e l’interposizione di manodopera, sancisce che i prestatori di lavoro, occupati in violazione dei divieti previsti, sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni.

23. La L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 2 disciplina, inoltre, sia la mancanza di forma scritta del contratto di fornitura, nel qua caso il lavoratore si considera assunto dall’impresa utilizzatrice con contratto di lavoro a tempo indeterminato, sia la mancanza di forma scritta del contratto per prestazioni di lavoro temporaneo tra il lavoratore e l’impresa fornitrice, nel qual caso il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato con quest’ultima.

24. E’ interessante osservare come nessun riferimento esplicito sia enunciato, nel citato art. 10, all’art. 3, comma 3, lett. a), norma, quest’ultima, considerata, invece, di raccordo dal Giudice d’appello.

25. Venendo alle conseguenze derivanti dall’accettata genericità, nel contratto per prestazioni di lavoro temporaneo intercorso tra l’impresa fornitrice e le lavoratici, del richiamo ai casi in cui era possibile ricorrere al lavoro temporaneo a tempo determinato in base ai contratti collettivi dell’impresa utilizzatrice, i motivi sono fondati quanto alla doglianza concernente la contraddittorietà della pronuncia d’appello che, da un lato, esclude di fare applicazione della L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, mentre, dall’altro, applica la misura della costituzione del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra l’impresa utilizzatrice e il lavoratore.

26. La fondatezza, sotto il predetto profilo, non comporta, tuttavia, la cassazione della sentenza impugnata, perchè il suo dispositivo è conforme a diritto sulla base di una diversa motivazione che questa Corte provvede ad enunciare ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006.

27. Ritiene questa Corte che trova applicazione, nella specie, la L. n. 1369 del 1960, richiamata dalla L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1 che, come accennato, prevede la sanzione a carico dell’impresa utilizzatrice, tra l’altro, per le violazioni di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a), norma, quest’ultima, che stabilisce che il contratto di fornitura di lavoro temporaneo può essere concluso nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

28. Non è sufficiente, pertanto, come sostenuto dal Giudice d’appello, il solo richiamo, nel contratto di prestazione di lavoro temporaneo tra impresa tornitrice e lavoratore, alle causali generali dei contratti collettivi per farne discendere l’instaurazione, a carico dell’impresa utilizzatrice, di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in quanto, trattandosi di fattispecie complessa voluta dal legislatore per attenuare la rigidità del precedente impianto di divieto di intermediazione di mano d’opera, occorre che l’utilizzatore si faccia carico di dimostrare, ove contestato, l’avvenuto rispetto, nello svolgimento del rapporto negoziale diretto con il prestatore di lavoro, delle causali previste dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza, a loro volta trasfuse nel contratto di fornitura intercorso con l’impresa fornitrice ai sensi della L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2.

29. In tal modo, non solo si perviene ad una lettura logica e coerente, in armonia con la norma di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), della disposizione sanzionatoria di cui alla citata L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, ma si supera, altresì, la visione parcellizzata, estranea alla voluntas legis, dei tre rapporti in esame, vale a dire quello di fornitura tra impresa fornitrice. ed impresa utilizzatrice, quello di prestazione del lavoro temporaneo tra impresa fornitrice e lavoratore e quello finale tra impresa utilizzatrice e prestatore di lavoro temporaneo, a favore della preminente esigenza di valorizzare l’effettiva attuazione, nel corso di esecuzione del rapporto ultimo tra prestatore di lavoro ed impresa utilizzatrice, delle causali indicate nel contratto di fornitura.

30. In pratica, si impone una lettura unitaria dei rapporti tra i soggetti della complessa fattispecie in considerazione del collegamento negoziale che non può non sussistere tra la causale del rapporto di fornitura (quello tra l’impresa fornitrice e l’impresa utilizzatrice) ed il rapporto di lavoro temporaneo intercorso tra l’utilizzatrice ed il prestatore di lavoro, nel quale deve persistere la ragione giustificatrice che aveva indotto la prima ad avvalersi della fornitura di lavoro ex lege n. 196 del 1997.

31. La verifica della persistenza di tale causa giustificatrice non può che passare attraverso la prova che, in concreto, l’impresa utilizzatrice dovrà fornire in giudizio della sussunzione del rapporto di lavoro temporaneo nei casi previsti dalla contrattazione collettiva di cui alla citata L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a). Solo in tal modo potrà ritenersi rispettata la finalità enucleatale dal richiamo della L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1 alla L. n. 1369 del 1960, vale a dire quella di evitare il ricorso a forme elusive del divieto di intermediazione di mano d’opera, come quelle che potrebbero discendere, ad esempio, dalla divaricazione tra causale del contratto di fornitura ed effettiva ragione dell’utilizzazione del lavoro temporaneo.

32. In definitiva, può ritenersi che si è in presenza di un collegamento negoziale che costituisce fenomeno incidente direttamente sulla causa dell’operazione contrattuale che viene posta in essere, risolvendosi in una interdipendenza funzionale dei diversi atti negoziali – il contratto di fornitura e il contratto per prestazione di lavoro temporaneo – quest’ultimo venendo dalla società fornitrice concluso allo scopo, noto all’utilizzatore, di soddisfare l’interesse di quest’ultimo ad acquisire la disponibilità di prestazioni di lavoro – rivolta a realizzare una finalità pratica unitaria. Tale collegamento, in particolare, acquisisce autonoma rilevanza giuridica, tenuto conto che le diverse parti contrattuali sono consapevoli del nesso teleologia) tra i diversi atti negoziali, e lo stesso si palesa all’esterno proprio in ragione dell’obiettivo della flessibilità.

33. A ciò consegue che 1 motivi di cui all’art. 3, comma 3, lett. a), vale a dire quelli del ricorso alla fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, la cui indicazione è richiesta con riguardo al contenuto del contratto intercorrente tra impresa fornitrice e singolo lavoratore, hanno una valenza autonoma e concorrono ad integrare il disposto di cui all’art. 1, comma 2, lett. a) sulla possibilità che il contratto di fornitura tra l’impresa utilizzatrice e quella fornitrice sia concluso nei casi previsti dagli accordi collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, il tutto nell’ottica del collegamento negoziale.

34. Pertanto, il contenuto del contratto di prestazione di lavoro temporaneo intercorrente tra l’impresa fornitrice ed il singolo lavoratore assume un peculiare rilievo rispetto a quanto previsto dall’art. 1, comma 2, lett. a) e la mancanza/genericità dello stesso spezza l’unitarietà della fattispecie complessa voluta dal legislatore per favorire la flessibilità dell’offerta di lavoro nella salvaguardia dei diritti fondamentali del lavoratore e fa venir meno quella presunzione di legittimità del contratto interinale che il legislatore fa discendere dall’indicazione, nel contratto di fornitura, delle ipotesi in cui il contratto interinale può essere concluso (citato art. 1, comma 2, lett. a).

35. A ciò consegue che trova applicazione il disposto di cui all’art. 10 e, dunque, quanto previsto dalla L. n. 1369 del 1960, art. 1, u.c., per cui il contratto di lavoro col fornitore “interposto” si considera a tutti gli effetti instaurato con l’utilizzatore “interponente”.

36. Resta da superare, a questo punto, la questione che si pone in ordine alla connotazione temporale che viene ad assumere il rapporto che si instaura con l’utilizzatore interponente. Come si è visto, la L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 2 prevede l’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato nell’ipotesi specifica della mancanza di forma scritta del contratto, onde occorre, in pratica, verificare se, nei casi diversi dalla mancanza di forma scritta del contratto, operi egualmente la sanzione dell’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’utilizzatore interponente.

37. L’opzione interpretativa di questa Corte, nel senso dell’applicabilità della suddetta sanzione anche nell’ipotesi generale di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 10, comma 1, si fonda sui rilievi di seguito indicati.

38. a) Il richiamo generalizzato ed indifferenziato, enunciato in tale comma, alla L. n. 1369 del 1960 sul divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, non può avere altro significato, nell’intenzione del legislatore, che quello di veder applicate le conseguenze sanzionatorie di tale disciplina alle ipotesi di violazione della disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a), vale a dire la violazione alla regola, normativamente contemplata, di conclusione del contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo nei casi previsti dai contratti collettivi nazionali della categoria di appartenenza dell’impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

39. Non bisogna, infatti, dimenticare che, vigente la L. n. 1369 del 1960, la normalità era rappresentata dalla figura del contratto di lavoro a tempo indeterminato, per cui alla sostituzione soggettiva del reale datore di lavoro interponente, quale effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa oggetto dell’operazione di intermediazione o di interposizione, al fittizio datore di lavoro interposto si accompagnava l’instaurazione di un rapporto lavorativo normalmente a tempo indeterminato, non essendo, ovviamente, possibile costituire un rapporto a termine che rappresentava, all’epoca, l’eccezione.

40. b) L’opzione interpretativa di questa Corte non è esclusa dal fatto che la sanzione dell’instaurazione di un rapporto lavorativo a tempo indeterminato sia prevista, espressamente, dal comma 2 dell’art. 10 per l’ipotesi della mancanza di forma scritta del contratto. E’ agevole osservare, al riguardo, che se una tale sanzione è prevista per l’ipotesi di certo meno grave del vizio formale della mancanza della forma scritta dell’accordo, a maggior ragione essa non può non essere applicata a quella più grave, in quanto ingiustificata, della violazione sostanziale dell’inosservanza della disposizione di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 1, comma 2, lett. a), vale a dire della regola che il contratto di fornitura sia concluso per i casi prefigurati dalla contrattazione collettiva espressione dei sindacati comparativamente più rappresentativi.

40. c) Egualmente, non va sottaciuto l’insuperabile argomento sistematico per il quale, diversamente opinando, verrebbe ad essere facilmente aggirata la disciplina limitativa del contratto a termine:

invero, una volta costituito con l’impresa fornitrice interposta il contratto a termine, qualora si volesse sostenere che anche il rapporto che si instaura ex lege con l’impresa utilizzatrice interponente debba essere a termine, ad onta dell’accertata illegittimità dell’apposizione del termine, si perverrebbe all’inaccettabile ed assurda situazione per la quale la violazione del divieto di interposizione di mano d’opera consentirebbe all’interponente di beneficiare di una prestazione a termine altrimenti preclusa.

42. d) Va da sè che il termine apposto al contratto di lavoro temporaneo col fornitore interposto può essere salvato, nell’imputazione ex lege del contratto all’utilizzatore interponente, solo se il negozio concluso è di per se stesso conforme alla disciplina del lavoro a termine, avendone l’utilizzatore fornito la prova, in quanto diversamente sarebbe esclusa, in radice, la legittimità del ricorso al contratto di fornitura.

43. e) D’altra parte, un avallo alla ricostruzione fin qui operata discende anche dalla sentenza n. 58 del 2006 della Corte costituzionale che ha dichiarato incostituzionale, per irragionevolezza e contrarietà al principio di tutela del lavoro, l’intervento legislativo (L. n. 388 del 2000, art. 117, comma 1) col quale la trasformazione del contratto prevista dal secondo periodo del comma 2 della L. n. 196 del 1997, art. 10 (contratto per prestazioni di lavoro temporaneo di cui alla L. n. 196 del 1997, art. 3 mancante della forma scritta ovvero degli elementi di cui all’art. 3, comma 3, lett. g) era stata sancita a tempo “determinato” invece che “indeterminato”.

44. Pertanto, i primi tre motivi del presente ricorso sono da considerare infondati.

45. Egualmente infondato è l’ultimo motivo che investe il profilo delle pretese economiche del lavoratore e della relativa decorrenza, che parte ricorrente ricollega, in vìa alternativa, alla riammissione in servizio o all’effettiva offerta delle prestazioni lavorative con la relativa messa in mora della datrice di lavoro, contestando che la mora adipiendi possa coincidere, come ritenuto dai giudici del merito, col tentativo obbligatorio di conciliazione.

46. La censura non coglie nel segno laddove pretende di far decorrere il diritto alle retribuzioni, come forma risarcitoria, dalla effettiva riammissione in servizio delle lavoratoci o laddove ritiene che la richiesta di espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione non possa equipararsi, ai fini della messa in mora della parte datoriale, all’offerta delle prestazioni lavorative.

47. Invero, come questa Corte ha già avuto modo di statuire (Cass. 15515/2009) “nel caso di più contratti per prestazioni temporanee, che siano stati ripetutamente reiterati in maniera continuativa, convenuti dal giudice in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato per violazioni delle disposizioni della L. n. 1369 del 1960, il lavoratore non ha diritto alla retribuzione dal momento della sospensione del lavoro al termine dell’ultimo contratto, ma soltanto da quando abbia provveduto a mettere nuovamente a disposizione del datore di lavoro la propria prestazione lavorativa con un atto giuridico in senso stretto di carattere recettizio o per “facta concludentia”, determinandosi, da tale momento una situazione di “mora accipiendi” del datore di lavoro, da cui deriva, ai sensi degli artt. 1206 e ss. c.c., il diritto del lavoratore al risarcimento del danno nella misura delle retribuzioni perdute a causa dell’ingiustificato rifiuto della prestazione.

48. In maniera ancora più specifica si è affermato (Cass. 6336/2009): “la convocazione avanti alla competente commissione di conciliazione, all’esito della richiesta di svolgimento del tentativo obbligatorio di conciliazione contenente la specificazione delle rivendicazioni avanzate (nella specie, l’accertamento dell’interposizione vietata e della sussistenza di un rapporto di lavoro con le Ferrovie dello Stato, oltre alle conseguenti differenze retributive) costituisce una vera e propria messa in mora, valutabile ex art. 2943 c.c., comma 4, ai fini dell’interruzione della prescrizione, contenendo l’esplicitazione della pretesa e manifestando l’inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto passivo.

L’accertamento di tale requisito oggettivo costituisce indagine di fatto riservata all’apprezzamento del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità se immune da vizi logici”.

49. Infine, l’inesistenza di un valido motivo di censura in ordine al risarcimento del danno rende estranea al presente giudizio la questione dell’applicabilità della L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, cui la società ricorrente ha fatto riferimento nella memoria ex art. 378 c.p.c..

50. Ne consegue il rigetto del ricorso principale.

51. Quanto al ricorso incidentale con il quale, con due motivi, si denuncia violazione di legge (L. n. 196 del 1997, artt. 1, 3 e 10, L. n. 1369 del 1960, art. 1) e omessa e insufficiente motivazione per non aver la corte di merito ritenuto essenziale l’indicazione della causale anche nel contratto di fornitura di lavoro temporaneo stipulato fra Poste e ALI e per non essersi pronunciata sull’inidoneità dell’istruttoria documentale e testimoniale ai fini dell’assolvimento del rigoroso onere probatorio a carico dell’impresa utilizzatrice, va dichiarata l’inammissibilità in quanto proposto dalla parte vittoriosa nel merito.

52. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo. Nessuna statuizione sulle spese va adottata nei confronti della ALI s.p.a. non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce 1 ricorsi; rigetta il ricorso principale, dichiara inammissibile l’incidentale. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in Euro 33,00 oltre Euro 2.500,00 (duemilacinquecento) per onorari, ed accessori. Nulla per le spese nei confronti della ALT s.p.a..

Così deciso in Roma, il 5 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 5 luglio 2011

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