Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14666 del 05/07/2011

Cassazione civile sez. un., 05/07/2011, (ud. 17/05/2011, dep. 05/07/2011), n.14666

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PREDEN Roberto – Primo Presidente f.f. –

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente di Sezione –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – rel. Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso iscritto al n. 17261 del Ruolo Generale degli affari

civili del 2010 proposto da:

TM.E. TERMOMECCANICA ECOLOGIA s.p.a., in persona dell’ amministratore

delegato p.t. ing. B.G., domiciliato elettivamente in

Roma al Viale Paridi n. 180, presso lo studio legale Sanino, in

proprio e quale capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea di

imprese con le mandanti Consorzio Ravennate delle Cooperative di

produzione e Lavoro, soc. coop. p.a., Consorzio Stabile Busi e Co.Ver

Industriai s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sanino Mario e

Marco Casavecchia per procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COSTRUCTION INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE CNIM, in persona del suo

procuratore speciale P.M., UNIECO SOC. COOP., in persona

del presidente ing. C.M. e soc. coop. COOPSETTE, in persona

del vice presidente dr. F.F., rispettivamente mandataria

la prima e mandanti la seconda e la terza del costituendo

Raggruppamento Temporaneo di imprese, aggiudicatario dell’appalto

concorso per la realizzazione del termovalorizzatore nell’area del

(OMISSIS), i cui legali rappresentanti

elettivamente domiciliato in Roma al Corso del Rinascimento n. 11,

presso l’avv. Pellegrino Gianluigi, che rappresenta e difende dette

società, per procura a margine del controricorso.

– controricorrenti –

nonchè

T.R.M. – TRATTAMENTO RIFIUTI METROPOLITANI s.p.a., con sede in

(OMISSIS), in persona dell’amministratore delegato

T.B., elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere

Marzio n. 3, presso l’avv. Raffaele Izzo che, anche disgiuntamente

con gli avv.ti Marco Weigmann e Claudio Piacentini di Torino, la

rappresenta e difende, per procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la decisione del Consiglio di Stato, Sezione 5, n. 2285/09,

del 10 marzo – 11 maggio 2009.

Udita, alla pubblica udienza del 17 maggio 2011, la relazione del

Cons. dr. Fabrizio Forte.

Uditi l’avv. Sanino, per la ricorrente, l’avv. Pellegrino, per le

società controricorrenti, e l’avv. Resta, per delega, nell’interesse

della controricorrente T.R.M.;

sentito il P.M. dr. Pasquale Paolo Maria Ciccolo, che ha concluso per

la inammissibilità e, in subordine, per il rigetto del ricorso.

Fatto

PREMESSO IN FATTO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, con decisione dell’11 maggio 2009, ha accolto l’appello delle società Constructions Industrielles de la Mediterranee CNIM s.a., Unieco soc. coop. e Coopsette soc. coop., la prima mandante e le altre mandatarie del costituendo R.T.I. per la costruzione del termovalorizzatore nell’area del (OMISSIS) (d’ora in avanti: CNIM) avverso la sentenza n. 52/08 del Tar del Piemonte, sezione di Torino, che aveva rigettato il ricorso dell’appellante per l’annullamento della gara indetta dalla T.R.M., Trattamento Rifiuti metropolitani s.p.a. (da ora: TRM), con la quale l’appalto concorso per la realizzazione di detto termovalorizzatore, per un importo di Euro 260.500.000,00 era stato aggiudicato al Raggruppamento temporaneo di imprese di cui era mandataria la TM.E. s.p.a. Termomecannica Ecologia (da ora TM.E.), società nei cui confronti il gravame era stato proposto.

La sentenza, in riforma di quella di primo grado, ha accolto il primo motivo di appello, che aveva dedotto la violazione del bando di gara dalla aggiudicataria TM.E. per avere prestato una cauzione provvisoria per un tempo inferiore ai 250 giorni stabiliti dal bando di gara e nella lettera di invito, così determinando la prestazione dall’aggiudicataria di una garanzia diversa da quella necessaria in base al bando presentata dalle altre società partecipanti alla gara, in violazione della par condicio di esse con le società aggiudicatarie.

Ad avviso del Consiglio di Stato, la cauzione provvisoria doveva garantire la stazione appaltante per il caso di mancata sottoscrizione del contratto dall’aggiudicataria e per assicurare la affidabilità e serietà dell’offerta.

La durata della garanzia provvisoria era fissata nel bando per assicurarne l’efficacia in rapporto ai tempi previsti dalla amministrazione che aveva indetto la gara, per giungere alla stipula del contratto di appalto entro il termine di durata della garanzia.

Poichè l’art. 11, comma 6, e art. 75, comma 5, del codice dei contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) collegano la garanzia di cui sopra ai tempi di vincolatività dell’offerta del partecipante alla gara, fissando la prima norma la durata di questa “in caso di mancata indicazione” di essa nel bando, in 180 giorni e la seconda norma sancendo, nella stessa misura, la durata della garanzia, la decisione impugnata fa derivare da detta previsione normativa e da quella dello stesso bando, una possibile proroga in caso di mancata aggiudicazione nel termine di 250 giorni e la rilevanza essenziale di detta durata per la validità stessa dell’offerta.

La durata di una garanzia provvisoria di soli centoottanta giorni in luogo dei duecentocinquanta giorni stabiliti nel bando, viola per il Consiglio di Stato la previsione dell’offerta di partecipazione alla gara e la condizione paritaria dei partecipanti a questa, non potendosi condividere la tesi del T.a.r. Piemonte secondo il quale comunque era coperta la intera durata del procedimento fino alla conclusione del contratto di appalto dalla fideiussione in concreto prestata nella fattispecie.

La violazione della regolamentazione speciale della gara prevista nel bando doveva determinare la esclusione dal procedimento della TM.E. e quindi l’annullamento della aggiudicazione a questa nella qualità di rappresentante del R.T.I. indicato con assorbimento conseguente degli altri motivi di appello.

La sentenza conclude affermando che i suoi effetti sul contratto di appalto stipulato in esecuzione della invalida aggiudicazione, non incidevano immediatamente sulla efficacia dell’appalto sul quale aveva giurisdizione il solo giudice ordinario (S.U. 28 dicembre 2007 n. 27169), anche se la stazione appaltante poteva essere costretta a conformarsi alla sentenza in sede di ottemperanza nella quale, in via incidentale, poteva privarsi di effetto l’atto stipulato nelle more tra la prima aggiudicataria invalidamente scelta e T.R.M. s.p.a.; la stessa decisione ha compensato interamente tra le parti le spese del giudizio.

Per la cassazione di tale decisione del Consiglio di Stato, TM.E. s.p.a. propone ricorso a questa Corte a sezioni unite, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 1, con unico motivo articolato in più punti e illustrato da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., con atto notificato a mezzo posta il 22 – 23 giugno 2010, denunciando il difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato nell’avere affermato l’obbligo della P.A. di conformarsi a quanto statuito, così come aveva fatto la stazione appaltante T.R.M., dichiarando caducato l’appalto. Si sono difesi in questa sede il costituendo Raggruppamento temporaneo CNIM e la T.R.M. s.p.a. con distinti controricorsi, ciascuno dei quali illustrato da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso denuncia “difetto di giurisdizione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1” ma, in quanto relativo ad una sentenza del Consiglio di Stato, cioè di un giudice speciale o deve intendersi proposto ai sensi dell’art. 362 c.p.c. per motivi attinenti alla giurisdizione di quel giudice, ovvero, ai sensi dell’art. 111 Cost., che ha riguardo ai motivi “inerenti” alla giurisdizione, senza ulteriori specificazioni, i quali potrebbero quindi comprendere, almeno in negativo, anche quelli relativi alla giurisdizione ordinaria in concreto violata dal giudice amministrativo. In tale ultimo senso, appare il contenuto della impugnativa nel caso, deducendo una sorta di extrapetizione del Consiglio di Stato per avere statuito anche sugli effetti del contratto di appalto, stipulato dalla ricorrente con T.R.M., dal quale questa avrebbe receduto per conformarsi alla decisione oggetto di ricorso.

Nell’impugnativa si riportano testualmente le frasi censurate della decisione del Consiglio di Stato oggetto di ricorso, che, dopo avere annullato l’aggiudicazione della gara, afferma: “Quanto alle conseguenze applicative derivanti dall’annullamento nel merito della aggiudicazione impugnata è noto che la Cassazione ha affermato la giurisdizione dell’A.G.O. sulle questioni relative alla sorte del contratto di appalto stipulato dall’Amministrazione (cfr. Cass. S.U. 28 dicembre 2007 n. 27169). Sul piano conformativo la giurisprudenza successiva ha, tuttavia, reputato ammissibile una cognizione incidentale in sede di giudizio di ottemperanza della sentenza di annullamento finalizzata ad ottenere la ripetizione della procedura o l’aggiudicazione della gara (cfr. Cons. St. Ad. Pieri, 30 luglio 2008 n. 9; Cons. st. Sez. 6, 3 marzo 2008 n. 796)”.

T.R.M., sulla base di tale statuizione, ad avviso dell’A.T.I. ricorrente, ha dichiarato caducato il contratto di appalto, con provvedimento del 2 luglio 2009 n. 108, adeguandosi alla giurisprudenza della adunanza plenaria citata in sentenza.

Lamenta TM.E. che neppure a considerare la modifica della giurisprudenza della Cassazione di cui all’ordinanza 10 febbraio 2010 n. 2906, per la quale al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, per le sole gare indette dopo la pubblicazione della Direttiva CE 11 dicembre 2007 n. 2007/66/CE, spetta anche il potere di caducare gli effetti del contratto, sempre se vi sia stata espressa richiesta in tal senso dell’interessato con domanda risarcitoria in forma specifica, e sempre se non si ritenga opportuno, nel pubblico interesse, di procedere a un risarcimento del danno per equivalente.

Ad avviso dell’A.T.I. ricorrente, il giudice amministrativo doveva solo annullare la gara indetta a gennaio 2007 prima della pubblicazione della citata direttiva, limitandosi a pronunciare sul gravame nel quale, come nel ricorso originario, mancava ogni domanda risarcitoria; il Consiglio di Stato non poteva statuire sul contratto, su cui doveva pronunciarsi il solo giudice ordinario, in difetto di una qualsiasi domanda del ricorrente appellante di far venire meno il rapporto sorto dal contratto concluso per effetto della gara svoltasi illegittimamente, su cui ai sensi dell’art. 360, n. 1, solo l’A.G.O. poteva pronunciarsi. In conclusione, ad avviso del ricorrente, le affermazioni contenute nella decisione impugnata sulla sorte del contratto di appalto, costituiscono una indebita ultrapetizione che invade la giurisdizione del giudice ordinario, per la parte in cui afferma la facoltà per il giudice dell’ottemperanza di surrogarsi alla P.A. nella caducazione del contratto successivo alla aggiudicazione, tesi per la quale la stazione appaltante ha nel caso provveduto a far venire meno l’atto da essa concluso con l’originaria aggiudicataria nella concreta fattispecie.

Il quesito conclusivo del ricorso chiede: “Dica la Corte se, in relazione alla presente controversia concernente l’annullamento della aggiudicazione definitiva dell’appalto concorso indetto da T.R.M. per la realizzazione dell’impianto di termovalorizzazione di cui sopra, il giudice amministrativo era fornito di giurisdizione in ordine alla decisione sulla sorte del contratto e in ordine alla statuizione contenuta nella decisione impugnata, come sopra testualmente riportata”.

2. Il ricorso è inammissibile.

2.1. Anzitutto deve escludersi che la statuizione riportata nel quesito sia idonea a costituire giudicato, che comunque rimarrebbe perplesso, indicando due strade alternative per dar luogo alla risoluzione del rapporto sorto dall’appalto stipulato a causa della gara illegittimamente aggiudicata. Si tratta di una mera affermazione sui ^possibili” effetti dell’annullamento deciso in accoglimento del ricorso e del gravame, così come, al momento della decisione in sede di appello, appariva sulla base della giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato.

Le stesse chiare difformità della nomofilachia della Corte di Cassazione, rispetto alla ermeneutica dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, impediscono di dare rilievo di giudicato alle affermazioni della pronuncia impugnata e del resto, a differenza di quanto dedotto in ricorso, T.R.M. non ha atteso il giudizio di ottemperanza, ma ha esercitato il recesso dal contratto come strumento ritenuto legittimo di intervenire sull’atto rilevatosi concluso in violazione di diritti e interessi legittimi di altri partecipanti alla gara, indipendentemente da ogni giudizio di ottemperanza, provvedendo in autotutela a porre in essere la caducazione dell’atto di autonomia, ad evitare azioni risarcitorie delle concorrenti alla gara illegittimamente pretermesse dalla stipula, che a loro sarebbe spettata, in caso di osservanza delle norme regolatrici del procedimento per la scelta del contraente contenute nel bando. Mancando una statuizione con forza di legge tra le parti sulla sorte del contratto stipulato dalla ricorrente con la stazione appaltante, avendo il Consiglio di Stato nella sentenza impugnata indicato solo lo stato della giurisprudenza alla data della pronuncia su tale efficacia delle determinazioni di annullamento della procedura di gara, non scegliendo con certezza una delle due strade indicate, anche per l’assenza di domande risarcitorie o reintegratorie delle ricorrenti appellanti nel giudizio che si svolgeva dinanzi al Consiglio di Stato, deve negarsi che la impugnazione attenga ad una statuizione della decisione oggetto del ricorso idonea a divenire giudicato, per cui la impugnazione, per tale profilo, non può che dichiararsi inammissibile, dovendosi negare che le affermazioni censurate costituiscano una extrapetizione, riferendo in esse solo lo stato della giurisprudenza sul problema, senza prese di posizione a favore dell’una o dell’altra scelta ermeneutica. Concordano infine le parti sulla inapplicabilità, nella fattispecie, della citata ordinanza n. 2906/2010, relativa alla privazione di effetti del contratto concluso a seguito di gara annullata da parte del giudice amministrativo, nella concreta fattispecie, per essere stata bandita la gara nel gennaio 2007, ed essere quindi anteriore alla Direttiva CE del dicembre 2007 già indicata e mancando ogni domanda risarcitoria in forma specifica o per equivalente nella concreta controversia.

Per la soccombenza, la ricorrente dovrà corrispondere ad ognuna delle parti controricorrenti, le spese del giudizio di cassazione, che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare a ciascuno dei controricorrenti le spese del presente giudizio di cassazione, che liquida in Euro 25.200,00 (venticinquemiladuecento/00), di cui Euro 200,00 (duecento/00) per esborsi, oltre alle spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni unite civili della corte Suprema di Cassazione, il 17 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 5 luglio 2011