Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14655 del 18/07/2016

Cassazione civile sez. III, 18/07/2016, (ud. 20/04/2016, dep. 18/07/2016), n.14655

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. AMBROSIO Annamaria – rel. Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6449/2011 proposto da:

G.B., (OMISSIS), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso lo studio dell’avvocato ALFREDO

PLACIDI, rappresentato e difeso dall’avvocato MARIA GRAZIOSI

giusta procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

INALTO SRL (OMISSIS), EREDI L.A. DECEDUTO E PER ESSO

C.M. L.R. & V., C.

M., L.R., L.V.;

– intimati –

Nonchè da:

INALTO SRL (OMISSIS) in persona del legale rappresentante Dott.

T.D., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO

BERTOLONI 26-B, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO PETRONI,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato MASSIMO

SCALARI giusta procura speciale a margine del controricorso e

ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro

G.B. (OMISSIS), EREDI L.A.

DECEDUTO E PER ESSO C.M. L.R. E

V., C.M., L.R., L.

V.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 140/2010 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 09/02/2010;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

20/04/2016 dal Consigliere Dott. ANNAMARIA AMBROSIO;

udito l’Avvocato MARIA GRAZIOSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO Alberto, che ha concluso per il rigetto.

Fatto

FATTO E DIRITTO

La Corte:

letta l’istanza di ricusazione del cons. dott. Raffaele Frasca presentata in data 5 aprile 2016 dall’avv. G.B. relativamente al ricorso N.R.G. 06449/2011;

considerato che con il ricorso per cassazione l’avv. G. impugna la sentenza n. 140 in data 9 febbraio 2010 con la quale la Corte di appello di Bologna, decidendo in sede di rinvio, ha rigettato le domande proposte dall’odierno ricorrente nei confronti della s.r.l. Inalto per il pagamento di corrispettivo professionale, ha, quindi, condannato gli eredi dell'(altro) originario convenuto L.A. al risarcimento dei danni in favore del predetto avv. G., liquidandoli in Euro 914,26 oltre accessori e spese dell’intero giudizio e compensato, invece, tali spese nei rapporti con la Inalto;

rilevato che, a fondamento dell’istanza di ricusazione, viene dedotto che il consigliere Frasca, chiamato a comporre il collegio in qualità di relatore, dovrebbe astenersi, così come espressamente sollecitato, essendo stato relatore ed estensore della sentenza n. 15699 in data 11 luglio 2006 di cassazione con rinvio;

esaminata la memoria depositata dalla parte istante;

in esito alla discussione sull’istanza, tenuta nella camera di consiglio del 20 aprile 2016 e alle conclusioni assunte dal P.G. in quella sede;

osserva:

1. Con l’istanza di ricusazione si profila l’esistenza di un obbligo di astensione e, precisamente, di quello previsto dall’art. 51 c.p.c., n. 4, a carico del giudice della causa che “ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo”: tanto sul presupposto che la sentenza di cassazione con rinvio, di cui il consigliere Frasca è stato relatore ed estensore, non abbia enunciato un principio di diritto, ma abbia “direttamente determinato il contenuto della sentenza di rinvio”, segnatamente con riguardo alla valenza da attribuire al fax del 9 maggio 1997, già assunto a fondamento della decisione cassata.

2. Come è noto, la norma di cui all’art. 51 c.p.c., comma 1, n. 4, postula una situazione di incompatibilità, la quale presuppone che il giudice abbia conosciuto il merito della causa in altro grado del giudizio, nella presunzione che la partecipazione deliberante alla sua adozione possa rendere il giudicante meno libero di decidere in fase di impugnazione sugli errori eventualmente commessi, considerato anche che la precedente cognizione aveva avuto ad oggetto il medesimo thema decidendum. In tale prospettiva le Sezioni unite della Corte (sentenza 25 ottobre 2013, n. 24148) hanno affermato il principio –

dal quale il ricorrente mostra di non dissentire, assumendone, piuttosto, l’inapplicabilità nel caso concreto – secondo cui qualora una sentenza pronunciata dal giudice di rinvio formi oggetto di nuovo ricorso per cassazione, il Collegio della Corte può essere composto anche con magistrati che hanno partecipato al precedente giudizio conclusosi con la sentenza di annullamento, in quanto ciò non determina alcuna compromissione dei requisiti di imparzialità e terzietà del giudice; invero il giudizio di legittimità non si riferisce direttamente alla domanda proposta dall’attore, bensì alla decisione già assunta su tale domanda al fine di verificarne, appunto, la correttezza.

3. Merita puntualizzare che siffatto principio – proprio perchè si giustifica con la natura e finalità proprie del giudizio di legittimità, che non si riferisce direttamente alla domanda proposta dall’attore, bensì alla decisione già assunta su tale domanda al fine di verificarne, appunto, la correttezza – trova applicazione non solo quando una prima decisione di legittimità abbia condotto all’annullamento con rinvio della statuizione impugnata per la riconosciuta sussistenza del denunciato error in procedendo del giudice che l’ha emanata, ma anche ove la cassazione con rinvio sia stata determinata da un error in iudicando. In particolare le Sezioni unite – nell’affermare l’applicabilità del suindicato principio nell’ipotesi di cassazione con rinvio per riscontrata violazione o falsa applicazione di norma di diritto – hanno evidenziato che, anche in tal caso, “il sindacato è esclusivamente di legalità e prescinde da qualsiasi valutazione di merito, riguardando l’interpretazione della norma ovvero la verifica dell’ambito della sua applicazione, al fine della sussunzione della fattispecie concreta – come delineata dal giudice di merito – in quella astratta”, con la conseguenza che “il nuovo ricorso per cassazione avverso la statuizione del giudice di rinvio, in tal caso, investe sostanzialmente il controllo dei poteri del medesimo alla stregua del principio di diritto enunciato dalla Corte e a cui egli è tenuto ad uniformarsi” (cfr. sent. n. 21148 del 2013 cit. in motivazione);

5. Nella specie, la sentenza di cassazione con rinvio risulta pronunciata – previa enunciazione dei principi di diritto applicabili in tema di ratifica espressa o tacita – sulla base del rilievo che la sentenza (allora) impugnata, “quand’anche interpretabile come evocativa di una fattispecie di ratifica tacita”, non aveva fatto corretta applicazione dei principi che debbono presiedere all’apprezzamento di una simile fattispecie e dell’ulteriore considerazione, con specifico riguardo al fax del 9 maggio 1997, che la medesima sentenza era incorsa in “un evidente errore di sussunzione del contenuto del fax” – ergo, nel vizio di falsa applicazione di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3 – correlativamente individuando le ragioni dell’errore (che non avrebbe dovuto essere ripetuto dal giudice del rinvio).

6. Evidentemente sfugge alla parte istante per la ricusazione che il vizio di falsa applicazione della legge si risolve in un giudizio sul fatto contemplato dalla norma di diritto applicabile al caso concreto. Non vi è, perciò, (nè vi potrebbe essere, trattandosi di una sentenza di cassazione con rinvio) alcuna decisione sulla domanda, nè risulta comunque investito il decisum di merito; di conseguenza non è ravvisabile la fattispecie di cui al comb. disp. dell’art. 52 c.p.c., comma 1, e art. 51, comma 1, n. 4.

In definitiva l’istanza di ricusazione va rigettata.

Nulla deve disporsi in ordine alle spese del procedimento di ricusazione non avendo la parte resistente e ricorrente incidentale svolto attività difensiva in questa sede.

PQM

La Corte rigetta l’istanza di ricusazione.

Così deciso in Roma, il 20 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 18 luglio 2016