Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14625 del 17/06/2010

Cassazione civile sez. II, 17/06/2010, (ud. 05/05/2010, dep. 17/06/2010), n.14625

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – rel. Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 6522/2005 proposto da:

I.S.P. (OMISSIS) in proprio e quale

speciale procuratore di G.S. (OMISSIS), I.

S.G. (OMISSIS), R.G.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA MARTIRI

DI BELFIORE 2, presso lo studio dell’avvocato ALESSI GAETANO,

rappresentati e difesi dall’avvocato LUPO Michele;

– ricorrenti –

e contro

IR.SA.GI. (OMISSIS), G.L.

(OMISSIS), G.C. (OMISSIS);

– intimati –

sul ricorso 7655/2005 proposto da:

IR.SA.GI. (OMISSIS), elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA SESTO RUFO 23, presso lo studio dell’avvocato MOSCARINI

LUCIO VALERIO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

ANGILELLA GIUSEPPE;

– ricorrente –

e contro

I.S.P. (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 100/2004 della CORTE D’APPELLO di

CALTANISSETTA, depositata il 28/09/2004;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

05/05/2010 dal Consigliere Dott. GAETANO ANTONIO BURSESE;

udito l’Avvocato LUPO Michele, difensore dei ricorrenti che si

riporta agli atti;

udito l’Avvocato MOSCARINI Lucio Valerio, difensore del resistente

che si riporta agli atti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Libertino Alberto, che ha concluso per accoglimento del ricorso

principale, inammissibilità del ricorso incidentale.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Ie.Sa.Gi. con atto notificato in data 9.9.1992 conveniva in giudizio I.S.G., G.S., I.S.P. e R.G., e premesso di avere concluso con i medesimi – unitamente a G.L. e a G. C. – un preliminare di compravendita stipulato il (OMISSIS) del fondo rustico sito in (OMISSIS), contrada (OMISSIS), chiedeva l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., del predetto contratto, limitatamente però alla sola quota del fondo di sua spettanza (pari al 25%), previa operazione di divisione e frazionamento del fondo stesso. A tal fine precisava di avere adempiuto alle obbligazioni su di lui gravanti in forza del detto negozio e si dichiarava disposto ai pagamento dell’eventuale residuo prezzo.

Si costituivano i promittenti venditori opponendosi alla domanda attrice; nel corso di causa i medesimi chiedevano, in via riconvenzionale la declaratoria di risoluzione del preliminare per inadempimento dell’attore con riguardo al pagamento del prezzo, giusta espressa riserva inserita nella propria comparsa di costituzione e risposta. Rimanevano contumaci gli altri promittenti acquirenti, G.L. e G.C..

Con sentenza n. 52/2000 in data 10.3.2000, l’adito Tribunale di Nicosia, rigettava la domanda di esecuzione specifica del preliminare perchè limitata ad una sola quota del fondo, rilevando che secondo il preliminare stesso si trattava di un’obbligazione unica e non parziaria, che quindi come tale non poteva essere eseguita giudizialmente solo in parte, nei confronti del solo attore Ie.

S.G.. Lo stesso tribunale accoglieva la riconvenzionale di convenuti e dichiarava la risoluzione del preliminare in questione, compensando interamente tra le parti te spese del giudizio.

Avverso tale decisione proponeva appello Ie.Sa.Gi., insistendo nella propria iniziale domanda di esecuzione del preliminare; in subordine chiedeva dichiararsi inammissibile la domanda di risoluzione del contratto avanzata dai convenuti in quanto non rituaimente e tardivamente proposta, nonchè il rigetto nel merito della domanda stessa. Si costituivano gli appellati chiedendo il rigetto dell’impugnazione; rimanevano contumaci G.L. e G.C..

L’adita Corte d’Appello di Caltanisetta con sentenza n. 100/2004 depos. il 28.9.2004, rigettava l’appello del Ie.Sa.Gi.

con riferimento al rigetto della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre; riformava invece la decisione stessa in ordine al capo che, accogliendo la riconvenzionale degli appellati, aveva dichiarata la risoluzione del preliminare per inadempimento del promittente acquirente, atteso che la domanda stessa, proposta in corso di causa, non era stata notificata alle parti contumaci ( G.L. e G.C.), ai sensi dell’art. 292 c.p.c.; dichiarava pertanto nulla l’impugnata decisione, rimettendo nuovamente la causa al tribunale di Nicosia ex art. 354 c.p.c..

Avverso la decisione suddetta propongono ricorso per cassazione i promittenti venditori sulla base di 2 motivi; resiste con controricorso Ie.Sa.Gi., che ha proposto altresì ricorso incidentale; le parti costituite hanno depositato memorie illustrative ex art. 378 c.p.c., gli altri l’intimati non hanno proposto difese.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente occorre provvedere alla riunione dei ricorsi.

Occorre quindi procedere subito all’esame del ricorso incidentale attesa la sua pregiudizialità sotto il profilo logico-giuridico.

Secondo Ie.Sa.Gi., la Corte d’Appello di Caltanissetta avrebbe dovuto pronunciarsi preliminarmente sulla propria eccezione d’inammissibilità della domanda perchè mai ritualmente formulata e/o tardivamente proposta, ben oltre la prima udienza del giudizio di 1^ grado, senza alcuna formale accettazione del contraddittorio da parte di esso attore, che anzi, espressamente aveva dichiarato al verbale di udienza del 20.4.99 di “non accettare il contraddittorio essendo domanda nuova, e non proposta con la comparsa di costituzione”. La corte territoriale dunque sarebbe incorsa nella violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 166 e 167 c.p.c. (nel testo anteriore alla novella del 1995), nonchè in omessa motivazione circa punti decisivi.

La doglianza non ha pregio.

Dall’esame degli atti – consentito a questa Corte trattandosi error in procedendo – tale circostanza non risulta, in quanto l’esponente aveva di fatto accettato il contraddittorio proprio sulla domanda in questione. E’ emerso infatti che la domanda riconvenzionale (di cui si era fatta riserva nelle comparsa di costituzione) venne in effetti proposta all’udienza del 28.1.1997 (nelle note allegate al verbale);

sennonchè, l’avv. Ie.Sa.Gi., nelle note a verbale d’udienza del 15.7.1997, in replica alla domanda stessa – e così implicitamente accettandone il contraddittorio – si preoccupava di contestare in modo specifico nel merito la medesima domanda, negando la sussistenza dell’inadempimento a lui attribuito dai convenuti con riferimento alla loro istanza di risoluzione del contratto preliminare. Solo in sede di precisazione delle conclusioni, con dichiarazione a verbale d’udienza del 20.4.199, quindi a distanza di oltre due anni, l’esponente dichiarava espressamente di non accettare il contraddittorio sulla domanda in questione.

E’ appena il caso di osservare che, nella fattispecie, considerato che la domanda introduttiva è stata notificata nel 1992 (il 9.9.92), non trova applicazione il regime delle preclusioni di cui al nuovo testo degli artt. 183 e 184 c.p.c., introdotto dalla L. 26 novembre 1990, n. 353 (che com’è noto ha sottratto alla disponibilità delle parti la questione della novità della domanda) in quanto la normativa stessa non era ancora operante (decorreva a partire dal 30.4.1995).

La S.C. ha precisato a questo proposito, ” …con riguardo a procedimento pendente alla data del 30 aprile 1995 – per il quale trovano applicazione le disposizioni degli artt. 183, 184 e 345 c.p.c., nel testo vigente anteriormente alla “novella” di cui alla L. n. 353 del 1990 (D.L. n. 432 del 1995, art. 9, conv. nella L. n. 534 del 1995) – che, il divieto di introdurre una domanda nuova nel corso del giudizio di primo grado risulta posto a tutela della parte destinataria della domanda; pertanto la violazione di tale divieto – che è rilevabile dal giudice anche d’ufficio, non essendo riservata alle parti l’eccezione di novità della domanda – non è sanzionabile in presenza di un atteggiamento non oppositorio della parte medesima, consistente nell’accettazione esplicita del contraddittorio o in un comportamento concludente che ne implichi l’accettazione…” (Cass. Sez. U, n. 4712 del 22/05/1996 ; Cass. n. 3159 del 5.3.2001; Cass., n. 2805/2000).

Conclusivamente, stante l’avvenuta accettazione del contraddittorio sulla domanda in questione, la prospettata censura è infondata per cui il ricorso incidentale non può che essere rigettato.

Passando all’esame del ricorso principale, si rileva che con il primo motivo gli esponenti denunciano l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della sentenza, nonchè la violazione e falsa applicazione degli artt. 292, 353, 354 c.p.c.. Si deduce che la nullità della sentenza impugnata per la mancata notifica al contumace della domanda riconvenzionale (proposta in corso di causa) ex art. 292 c.p.c., dai promissari venditori, poteva essere rilevata solo dai contumaci medesimi e non d’ufficio.

In ogni modo la causa non poteva essere rimessa al tribunale ex art. 354 c.p.c., ma doveva essere decisa nel merito, non vertendosi in tema in nullità assoluta, ma relativa per cui troverebbe applicazione il principio dell’assorbimento della nullità nei motivi di gravame.

La censura è fondata, essendo pacifico che la nullità in questione può essere eccepita solo dalla parte direttamente interessata, cioè dal contumace contro cui la domanda stessa è diretta. Invero, la giurisprudenza di questa S.C. è consolidata nel ritenere che “le comparse contenenti domande riconvenzionali devono essere notificate alla parte rimasta contumace, qualora siano dirette contro la stessa o in qualche modo la coinvolgano, ma, trattandosi di obbligo stabilito nell’interesse esclusivo di quest’ultima, la nullità conseguente alla mancata notifica può essere eccepita soltanto dal contumace successivamente costituitosi o da lui fatta valere con uno specifico motivo d’impugnazione della sentenza, e non può essere rilevata d’ufficio dal giudice” (Cass. n. 15820 del 28.7.05; Cass. n. 3817 del 25/02/2004).

E’ altresì fondata la censura in ordine alla rimessione della causa al primo giudice operata dalla corte d’appello, che invece avrebbe dovuto decidere nel merito la causa stessa non ricorrendo l’ipotesi di rimessione prevista dagli artt. 353 e 354 c.p.c., non suscettibili di interpretazione analogica.

Questa S.C. ha in proposito precisato che “…Il giudice di appello che rilevi la nullità della statuizione della sentenza di primo grado per aver pronunciato su domande nuove, non notificate personalmente al contumace ex art. 292 c.p.c., deve decidere nel merito dopo aver dichiarato tale nullità e non rimettere la causa al primo giudice, attesa la tassatività delle cause di rimessione di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c., insuscettibili di applicazione analogica, giacchè il vizio determinato dalla violazione dell’ari 292 cit., non consente la pronunzia della nullità con omissione dell’esame del merito, non trattandosi di nullità assoluta ma relativa cui va applicato il principio dell’assorbimento delle nullità nei motivi di gravame” (Cass. n. 7057 del 15/05/2002; Cass. n. 5907 del 17.03.2006).

Il ricorso principale dunque dev’essere accolto, assorbito il 2 motivo di gravame riguardante la liquidazione delle spese processuali di entrambi i gradi del giudizio. Ciò comporta la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio della causa, anche per le spese di questo giudizio, alla Corte d’Appello di Palermo.

P.Q.M.

la Corte riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso incidentale; accoglie il ricorso principale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia della causa, anche per le spese di questo giudizio, alla Corte d’Appello di Palermo.

Così deciso in Roma, il 5 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 17 giugno 2010

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