Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14616 del 26/05/2021

Cassazione civile sez. I, 26/05/2021, (ud. 18/01/2021, dep. 26/05/2021), n.14616

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GENOVESE Francesco A. – Presidente –

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12332/2019 proposto da:

V.M., elettivamente domiciliata in Roma, Via A. Bafile

n. 5, presso lo studio dell’avvocato Fiormonte Luca, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Realmuto Anna, giusta

procura speciale con apostille Notaio D.J. (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

C.B., elettivamente domiciliato in Roma, Via Enrico Mizzi n.

19, presso lo studio dell’avvocato Corteggiano Nicola, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato D’Agostino Anna,

giusta procura a margine del controricorso;

-controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, del 30/01/2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/01/2021 dal cons. Dott. ACIERNO MARIA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di Appello di Venezia, con decreto n. 1279/2019 del 30/01/2019, ha rigettato il ricorso proposto da V.M. avverso il decreto con il quale il Tribunale di Treviso, ritenuta sussistente la giurisdizione italiana, ha dichiarato nei suoi confronti la decadenza dalla responsabilità genitoriale per avere portato la figlia, C.S. (nata a (OMISSIS)), in (OMISSIS) senza il consenso del padre, C.B., ed ha disposto l’affidamento esclusivo presso quest’ultimo in (OMISSIS), ordinando, di conseguenza, il rientro della minore nel territorio italiano.

2. Le ragioni poste a fondamento della decisione sono state le seguenti.

Secondo la Corte, la Sig.ra V. non ha contestato le circostanze assunte dal Tribunale a fondamento della decisione ovvero che nel (OMISSIS) lei ed il signor C., avevano volontariamente e consapevolmente trasferito la residenza della minore a (OMISSIS), iscrivendo S. a scuola in questo Comune e, di fatto, predisponendo la prosecuzione della vita della figlia in Italia con il padre ed i nonni paterni ed ha riconosciuto di aver trasferito la minore in (OMISSIS) con sè senza il consenso del padre.

Inoltre, il provvedimento reclamato ha valutato in modo dettagliato ed approfondito le questioni riproposte in sede di appello affrontando sia il dedotto difetto di giurisdizione, correttamente ancorata al criterio della residenza abituale della minore, sia la decadenza dalla responsabilità genitoriale, atteso il grave comportamento materno sopra ricordato.

Da ultimo, non è stata dimostrata alcuna circostanza di fatto sopravvenuta, tale da giustificare una sostanziale revisione del regime di affidamento concordato.

3. Avverso il decreto della Corte di Appello ha proposto ricorso per cassazione V.M.. C.B. ha depositato controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

4. Con il primo motivo di ricorso si eccepisce il difetto di giurisdizione italiana in favore di quella lituana, per avere la Corte di Appello erroneamente ritenuto l’Italia come luogo di residenza abituale della minore, posto che quest’ultima ha trascorso solo brevi periodi di tempo presso la residenza dei nonni paterni con i quali ha, peraltro, un rapporto conflittuale. Inoltre, il Tribunale, con decreto dell’11/08/2010, aveva disposto l’affidamento condiviso della minore ad entrambi i genitori con collocamento presso la residenza della madre, la quale era autorizzata a provvedere autonomamente alle decisioni di ordinaria amministrazione. Di fatto, S. ha trascorso la maggior parte della propria vita in (OMISSIS), sottoponendosi a cure mediche costanti per problemi di logopedia e frequentando la scuola, gli amici ed i partenti.

5. Nel secondo motivo di ricorso si censura la violazione dell’art. 336 c.c., comma 4 e dell’art. 12, comma 2, della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989 e ratificata con L. n. 176 del 1991, per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti della minore a mezzo di tutore o curatore speciale. Il giudice di appello non ha proceduto alla nomina, nè ha disposto l’audizione della minore, limitandosi a confermare il decreto di primo grado, così ostacolando l’effettiva esplicazione del supremo interesse della minore ad essere parte attiva nei procedimenti che la riguardano.

6. Con il terzo motivo di ricorso si deduce la nullità del decreto impugnato per non avere la Corte di Appello disposto l’audizione della minore, nè altrimenti motivato sulle presunte ragioni giustificatrici dell’esclusione dell’ascolto, nè accertato il grado di sufficiente maturità della minore nonostante la stessa ormai prossima agli anni (OMISSIS), avesse più volte manifestato il proprio fermo rifiuto a tornare in Italia.

7. Nel quarto motivo di ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112,739 c.p.c. atteso che il giudice di appello ha omesso di procedere al riesame della questione controversa e rivalutare i fatti di causa, limitando la portata del devolutum alla valutazione di circostanze sopravvenute nonostante il ricorso della Sig.ra V. contenesse specifiche contestazioni alla pronuncia di primo grado.

8. Con il quinto motivo di ricorso si censura la violazione e falsa applicazione degli artt. 330,333,147, 315-bis e 316 c.p.c. poichè la Corte di Appello ha pronunciato la decadenza della responsabilità genitoriale in danno della Sig.ra V., in mancanza dei presupposti di legge, nonchè senza approfondire tramite istruttoria, ed argomentare con adeguata motivazione, la incapacità del genitore di offrire assistenza morale alla minore. Invero, la decadenza è stata giustificata sulla base della mera presunta gravità della condotta materna, ritenuta idonea ad integrare gli estremi della sottrazione internazionale di minore ex art. 574-bis c.p., in mancanza di una condanna in tal senso e senza che una simile asserzione potesse rientrare nella competenza della Corte di merito.

9. Nel sesto motivo di ricorso si deduce la violazione degli artt. 112,115 e 116 c.p.c. per omessa pronuncia sulle istanze istruttorie relative all’accertamento dell’idoneità genitoriale di entrambi i genitori attraverso una C.T.U. ed all’audizione della minore al fine di tutelare il suo interesse preminente.

10. Con il settimo motivo si censura il difetto di giurisdizione del giudice italiano per avere la Corte di Appello erroneamente confermato l’ordine di rientro del minore emesso dal Tribunale di Treviso. Anche ove dovesse ritenersi sussistente la giurisdizione italiana sul merito della questione della decadenza dalla responsabilità genitoriale, in ogni caso, il Giudice italiano non aveva competenza giurisdizionale a statuire sul rientro della minore in Italia, considerato che secondo la Convenzione dell’Aja del 1980, l’unico Stato competente ad emanare l’ordine di rientro è quello del luogo in cui il minore si assume essere stato illecitamente trasferito.

11. Il primo motivo di ricorso è infondato alla luce del costante orientamento delle Sezioni Unite di questa Corte in tema di giudizi volti ad accertare i presupposti per la decadenza o la limitazione della responsabilità genitoriale qualora i genitori risiedano in Stati diversi. Il criterio da applicarsi, come correttamente indicato dalla Corte d’Appello, è quello della residenza abituale del minore al momento della proposizione della domanda, da valutarsi alla stregua di diversi indici fattuali, ove la fissazione della residenza del minore, come nel caso di specie, non derivi da un accordo dei genitori, incontestatamente preesistente al trasferimento. La Corte di Appello, di conseguenza, ha correttamente ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice italiano poichè la minore, per espressa volontà dei genitori, ha risieduto abitualmente in Italia sino al giorno del suo trasferimento all’estero. Precisamente, nel (OMISSIS), pur in vigenza del provvedimento con il quale il Tribunale di Trieste, in data 11/08/2010, aveva disposto l’affidamento condiviso ed il collocamento prevalente della minore presso la madre in (OMISSIS), la stessa aveva espressamente richiesto ai nonni paterni di prendersi cura della minore, cosicchè i genitori avevano deciso di comune accordo di trasferire la residenza della figlia in (OMISSIS), ove quest’ultima iniziava a frequentare la scuola materna e proseguiva la sua vita sino al (OMISSIS), giorno in cui la Sig.ra V., dopo essersi riavvicinata alla figlia nel (OMISSIS), la portava con sè in (OMISSIS) senza il consenso del padre. Il trasferimento unilaterale, di conseguenza, non può mettere in discussione la giurisdizione del giudice italiano, tenuto conto del fatto che il Sig. C. ha tempestivamente formulato un’istanza di rientro la quale è stata successivamente accolta dal Tribunale di Treviso. Del pari, non può rilevare che la minore, secondo quanto riferito dalla madre, avrebbe vissuto la maggior parte della sua vita in (OMISSIS) posto che il calcolo puramente aritmetico del vissuto non assume rilievo ove vi sia, come nella specie, un’incontestata elezione di residenza conseguente alla concorde definizione del regime di affidamento (Cass., Sez. Un., n. 5418/2016).

12. Il secondo motivo è fondato. Nei procedimenti che abbiano ad oggetto la decadenza della responsabilità genitoriale, ai sensi degli artt. 330 c.c. e segg., il legislatore, per mezzo dell’art. 336 c.c., comma 4 ha attribuito espressamente al minore la qualifica di parte in senso formale che, al pari dei genitori, ha diritto ad una difesa tecnica. Ne consegue che, in tali procedimenti, il giudice del merito è tenuto a nominare un curatore speciale al minore, ai sensi dell’art. 78 c.p.c., che provvederà, a sua volta, a munire il minore medesimo di un difensore. La violazione di tale disposizione determina la nullità del procedimento di secondo grado ex art. 354 c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 383 c.p.c., comma 3, perchè provveda all’integrazione del contraddittorio (Cass., Sez. 1, n. 1471/2021 in conformità a Cass., Sez. 1, n. 16410/2020; Cass., Sez. 1, n. 5256/2018; Cass., Sez. 1, n. 7478/2014).

Tale orientamento si pone in continuità con quello espresso da Cass., Sez. 1, n. 16410/2020, nel quale è stata evidenziata la differenza tra i procedimenti de potestate e quelli riguardanti il regime di affidamento dei figli nel conflitto familiare, in relazione ai quali è sufficiente ancorchè come requisito inderogabile ed indefettibile – l’ascolto del minore, ove munito di discernimento, poichè quest’ultimo – seppur non qualificabile quale parte in senso proprio, attesa la mancanza di attribuzione diretta di legittimazione processuale ad opera di alcuna disposizione legislativa – è parte sostanziale nei relativi giudizi, in quanto portatore di interessi comunque diversi, rispetto ai loro genitori. Ove, invece, la causa petendi ed il petitum riguardino specificamente domande relative alla decadenza dalla responsabilità genitoriale, si rende necessaria la nomina del curatore speciale perchè, in tal caso, la portata ed il significato della previsione di cui all’art. 336 c.c., comma 4, risultano di chiara evidenza nel valorizzare, con riferimento al minore, la natura di parte, oltre che in senso sostanziale, anche in senso formale, tenuto conto che la perdita o le limitazioni significative alla responsabilità genitoriale pongono il medesimo in una situazione nella quale viene a maccargli proprio una, od entrambe, le figure di riferimento che sono istituzionalmente deputate a garantirgli il soddisfacimento del diritto ad essere mantenuto, educato, istruito ed assistito moralmente nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni ai sensi del combinato disposto degli artt. 315-bis e 316 c.c.

Ne deriva che solo in questi giudizi, aventi ad oggetto specifico provvedimenti limitativi od eliminativi della responsabilità genitoriale ex art. 330 c.c. e ss., la nomina di un curatore speciale al minore è prevista a pena di nullità del procedimento; mentre, negli altri giudizi che riguardano i minori, la tutela di questi ultimi si realizza mediante il loro ascolto nei casi previsti dalla legge, senza necessità di nomina di un curatore speciale e/o di un difensore, costituendo violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del minore il suo mancato ascolto, quando non sia sorretto da un’espressa motivazione sull’assenza di discernimento, tale da giustificarne l’omissione.

Nel caso di specie, concernente la domanda di decadenza della responsabilità genitoriale ex art. 330 c.c., proposta dal Sig. C. nei confronti della Sig.ra V., la Corte di Appello ha omesso di procedere alla nomina del curatore secondo quanto stabilito dal combinato disposto dell’art. 336 c.c., commi 1 e 4; nonostante la specifica istanza contenuta nell’atto di appello.

Ciò determina l’accoglimento del motivo in esame e, rilevata la nullità del procedimento di secondo grado, alla cassazione del provvedimento impugnato consegue la rimessione al giudice di primo grado, con assorbimento degli altri motivi, ad eccezione del settimo, aventi ad oggetto il merito della vicenda processuale.

Con rifermento specifico a quest’ultimo, inerente la individuazione del giudice competente ad emanare l’ordine di rientro della minore, esso risulta assorbito dalla rilevata sussistenza della giurisdizione italiana.

In conclusione, la Corte, dichiara la giurisdizione del giudice italiano; accoglie il secondo motivo di ricorso. Cassa il provvedimento impugnato e rinvia la causa al Tribunale per i minorenni in diversa composizione anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice italiano, accoglie il secondo motivo di ricorso, cassa e rinvia la causa al Tribunale per i minorenni in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Dispone, ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 che in caso di diffusione della presente ordinanza si omettano le generalità e gli altri dati identificativi delle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 18 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2021