Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14613 del 09/07/2020

Cassazione civile sez. III, 09/07/2020, (ud. 02/03/2020, dep. 09/07/2020), n.14613

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. VALLE Cristiano – Consigliere –

Dott. CRICENTI Giuseppe – Consigliere –

Dott. GORGONI Marilena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 36875/2018 proposto da:

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA LA SAPIENZA, in persona del Magnifico

Rettore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

MONTEZEBIO 28 SC. A INT. 6, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE

BERNARDI, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO N. (OMISSIS) DI (OMISSIS) SRL, P.G.,

PA.LU., M.A., D.S.A., R.A.;

– intimati –

nonchè da:

R.A.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

MONTEZEBIO 28 SC. A INT. 6, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE

BERNARDI, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente incidentale –

contro

FALLIMENTO N. (OMISSIS) DI (OMISSIS)’ SRL, in persona del suo

Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE G. MAZZINI, 88

SC/B INT/4, presso lo studio dell’avvocato MATILDE GALMARINI, che lo

rappresenta e difende;

– controricorrente all’incidentale –

e contro

P.G., UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA LA SAPIENZA,

PA.LU., M.A., D.S.A.;

– intimati –

nonchè da:

FALLIMENTO N. (OMISSIS) DI (OMISSIS)’ SRL, in persona del suo

Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE G.MAZZINI, 88

SC/B INT/4, presso lo studio dell’avvocato MATILDE GALMARINI, che lo

rappresenta e difende;

– ricorrente incidentale –

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA LA SAPIENZA, R.A.L.,

D.S.A., M.A., PA.LU.,

P.G.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 338/2018 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 17/01/2018;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

02/03/2020 dal Consigliere Dott. MARILENA GORGONI;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore Generale Dott. CARDINO Alberto, che ha chiesto

di accogliere i motivi 2 e 3 del ricorso principale della

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA LA SAPIENZA e il motivo 1 del

ricorso incidentale di R.A.L.. Assorbiti i restanti

motivi.

Fatto

FATTI DI CAUSA

L’Università degli Studi di Roma La Sapienza ricorre per la cassazione della sentenza n. 338/2018 della Corte d’Appello di Roma, articolando sette motivi. Resistono e propongono ricorso incidentale Fallimento n. (OMISSIS) di (OMISSIS)’ S.r.l. e R.A.L.. Quest’ultimo si avvale della facoltà di depositare memoria in vista dell’odierna Camera di Consiglio.

La ricorrente espone in fatto di essere stata citata in giudizio, in data 22 luglio 2004, dalla società (OMISSIS)’ S.r.l. e da P.G., dinanzi al Tribunale di Roma, per essere condannata, in solido con D.S.A., R.A.L., A.P. ed M.A. – le ultime due quali eredi di M.P. – Pa.Lu., N.R., al risarcimento della somma di Euro 23.320.347,71 o di quella ritenuta di giustizia, al netto di rivalutazione monetaria ed interessi, per i danni, materiali e morali, asseritamente dipendenti dalla illegittima esclusione dalle procedure di licitazione privata, indette, con Delib. 11 luglio 1990, per la gestione dei lotti A, B, C e D, aventi ad oggetto l’aggiudicazione dei servizi di bar, tabaccheria e valori bollati da espletarsi in locali all’interno della Città universitaria, per il rimborso delle spese legali sostenute nel giudizio penale ed amministrativo a carico dei convenuti, per le spese inutilmente affrontate per la predisposizione dei progetti di ristrutturazione e per fare fronte agli impegni economici previsti dal bando di gara.

Nelle more del giudizio, l’odierna ricorrente proponeva regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo a questa Corte di dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo. Con ordinanza n. 20902/2011 la Corte dichiarava la giurisdizione del giudice ordinario. Il giudizio veniva, quindi, riassunto dinanzi al Tribunale Roma che, con sentenza n. 2960/2013, respingeva l’eccezione di prescrizione sollevata dai convenuti, perchè le irregolarità denunciate si erano realizzate tredici anni prima della notificazione della citazione in giudizio, sul presupposto che fosse applicabile il prolungamento dei termini di prescrizione previsto per l’ipotesi di reato, estensibile anche nei confronti dell’odierna ricorrente, e perchè comunque il termine di prescrizione avrebbe cominciato a decorrere dalla data della sentenza con cui il Consiglio di Stato aveva annullato le aggiudicazioni provvisorie e quelle definitive, ritenendo che il procedimento di gara si fosse svolto in violazione del principio di continuità della gara, accettava la responsabilità dell’odierna ricorrente e di tutti i componenti della commissione giudicatrice per fatti e atti illeciti previsti dalla legge come reato, ai sensi dell’art. 323 c.p., riteneva l’odierna ricorrente responsabile di avere concluso i contratti nonostante gli illeciti commessi dalla commissione giudicatrice e di non avere agito in autotutela, annullando le aggiudicazioni, condannava i convenuti a corrispondere alla società (OMISSIS) Euro 751.695,23 a titolo di danno patrimoniale, ragguagliati agli utili maturati dalla ditta L. nel periodo 1992-2000 con riferimento al lotto A, Euro 76.387,00 a titolo di rimborso delle spese sostenute nel giudizio penale e in quello civile, Euro 183.698,98, sia in favore della (OMISSIS) che di P.G., a titolo di danno non patrimoniale, rigettava la domanda nei confronti di N.R., che si era limitata a verbalizzare le sedute della commissione, e di A.P. che aveva rinunciato all’eredità di M.P..

L’Università La Sapienza impugnava la decisione dinanzi alla Corte d’appello di Roma, lamentando l’erroneità della sentenza di prime cure per aver rigettato l’eccezione di prescrizione e per averla ritenuta responsabile di non aver p, esercitato i poteri di autotutela, la non corretta quantificazione del risarcimento, parificata agli utili che la società (OMISSIS) avrebbe percepito ove avesse ottenuto l’aggiudicazione del contratto, pur non essendo stato provato quali fossero le sue opportunità di vincere la gara, e per la durata di dieci anni di gestione, mentre la durata del contratto era di quattro, il riconoscimento del danno non patrimoniale in assenza di prova, e, in aggiunta, censurava la liquidazione delle spese sostenute per il procedimento amministrativo e per quello penale.

M.A., D.S.A. e R.A.L. proponevano appello incidentale, censurando il rigetto della prescrizione, la mancanza di prova di aver voluto creare un ingiusto vantaggio alle imprese aggiudicatrici, la liquidazione del danno alla società (OMISSIS), non aggiudicataria delle gare nuovamente bandite nel 2000, la quantificazione del danno perchè il contratto durava quattro anni e non dieci, il riconoscimento del danno non patrimoniale, l’illegittimo rimborso delle spese del giudizio penale ed amministrativo.

Pa.Lu. faceva proprie le deduzione di D.S.A. e di R.A.L..

La società (OMISSIS), con appello incidentale, lamentava che non le fosse stato riconosciuto il risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione dei lotti B, C e D.

La Corte d’appello di Roma, con la sentenza oggetto dell’odierna impugnazione, rigettava l’eccezione di prescrizione, perchè il termine quinquennale doveva ritenersi interrotto sia dalla costituzione di parte civile nel procedimento penale sia dai ricorsi amministrativi decisi dal Consiglio di Stato con il provvedimento del 16 novembre 2000; dichiarava l’odierna ricorrente responsabile, posto che le condotte dei Commissari erano state possibili in ragione del contesto di adempimento da parte loro di una specifica mansione pubblica e posto che non aveva rinnovato le gare di appalto; accoglieva l’appello incidentale della (OMISSIS), liquidando il danno con riferimento ai quattro lotti non aggiudicati; riteneva che la chance di aggiudicazione fosse pari al 50%; liquidava in via equitativa il danno nella misura del 5% dell’utile presunto perchè nel periodo 1991-2001 la (OMISSIS) aveva subito gravi perdite e si era resa inadempiente rispetto ad un altro contratto di appalto affidatole dall’Ateneo nel 1999; di conseguenza, condannava l’odierna ricorrente, in solido con gli altri convenuti, al pagamento della somma attualizzata di Euro 151.692,05, oltre agli interessi da calcolarsi sull’importo di Euro 119.435,55, cioè sulla semisomma tra l’importo computato all’attualità e quello devalutato che sarebbe spettato al tempo della commissione dell’illecito; negava alla (OMISSIS) il diritto al rimborso delle spese del giudizio penale ed amministrativo; respingeva la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale per difetto di prova.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Ricorso principale dell’Università La Sapienza di Roma.

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione degli artt. 384,324 e 112 c.p.c. e dell’art. 2909 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, sia per aver violato il principio di diritto della pronuncia a Sezioni Unite di questa Corte che, decidendo sul regolamento di giurisdizione, aveva precisato che l’Università era stata chiamata a rispondere sotto il profilo della culpa in vigilando, cioè ai sensi dell’art. 2043 c.c., atteso che l’inottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato non aveva nulla a che vedere con la culpa in vigilando ovvero avrebbe dovuto considerarsi domanda nuova, mai proposta dalla società (OMISSIS) e rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, sia per non aver tenuto conto che i presupposti dell’art. 2049 c.c., divergono da quelli di cui all’art. 2043 c.c..

Il motivo non merita accoglimento.

L’ordinanza n. 20982/2011, risolvendo una questione di giurisdizione, aveva riconosciuto la giurisdizione del giudice civile, ritenendo che dovesse tenersi conto del petitum sostanziale, rappresentato, nel caso di specie, dalla configurabilità di danni derivanti dalla condotta illecita della commissione giudicatrice, “in relazione alla quale il soggetto pubblico – l’Università – si collocava come responsabile solidale delle condotte contestate sotto il profilo della culpa in vigilando”.

Il Tribunale aveva accertato la responsabilità concorrente dell’Università e di tutti i componenti della commissione ex art. 2055 c.c., ed in aggiunta aveva ritenuto che l’Università fosse responsabile tanto per avere concluso i contratti nonostante gli illeciti della Commissione quanto per non avere agito in autotutela, annullando le aggiudicazioni, allo scopo di rimuovere le conseguenze dannose cagionate dalla condotta illecita dei componenti della Commissione.

Tale statuizione era stata oggetto di censura in appello da parte dell’Università; la Corte d’Appello aveva deciso, confermando la ricorrenza della responsabilità solidale della Università per culpa in vigilando ex art. 2049 c.c., oltre ad una responsabilità della medesima per non aver ottemperato alla sentenza del Consiglio di Stato.

In merito, è sufficiente richiamare il pacifico indirizzo secondo cui la pronuncia resa dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione, non contenendo alcuna statuizione sul merito della pretesa azionata, è idonea a divenire cosa giudicata solo sulla questione di giurisdizione, ma non anche su alcun profilo attinente alla fondatezza o meno della domanda: “peraltro quando, come nella specie, per giungere alla decisione sulla giurisdizione le Sezioni Unite abbiano dovuto procedere alla qualificazione del rapporto dedotto, la suddetta qualificazione, oltre a non assumere, per quanto sopra esposto, efficacia vincolante per il giudice al quale tale giurisdizione sia stata attribuita, non può assumere neppure un’efficacia lato sensu “persuasiva”, ossia non può costituire, per tale giudice, neppure un referente o un valido contributo da valutare liberamente ai fini della formazione del convincimento in ordine alla natura del rapporto dedotto in giudizio, atteso che, secondo la costante e univoca giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte, la decisione nella giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda in relazione al petitum sostanziale dedotto dall’attore e pertanto l’accertamento delle Sezioni Unite, col correlativo potere di qualificazione, è necessariamente affidato ad elementi dedotti ed allegati dalla parte, ma ancora non accertati, posto che la decisione sulla giurisdizione è assolutamente diversa dalla decisione sul merito, nè, ovviamente, la giurisdizione può essere determinata “secundum eventum litis”” (in termini cfr. Cass. 28/07/2003, n. 11585). Nessun appunto può dunque muoversi il giudice di appello che non si è affatto discostato dalla sentenza delle Sezioni Unite per la parte di essa alla quale si è correttamente ritenuto vincolato (ossia quella relativa alla decisione sulla giurisdizione), spettando a lui l’autonoma qualificazione del rapporto dedotto in giudizio, prescindendo dalla qualificazione operata nella sentenza delle Sezioni Unite ai soli fini della decisione sulla giurisdizione.

2. Con il secondo motivo l’Università La Sapienza censura la sentenza gravata per nullità, atteso l’insanabile contrasto della motivazione nella parte in cui l’aveva ritenuta responsabile per non avere ottemperato alla sentenza, per violazione dell’art. 111 Cost. e dell’art. 132 c.p.c., n. 4, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Il giudice a quo, dopo aver ravvisato una responsabilità per non avere colposamente eseguito la sentenza del Consiglio di Stato che ordinava la ripetizione delle gare, contraddittoriamente avrebbe affermato che la rinnovazione, decorsi più di dieci anni dal bando, non era ammissibile, in quanto i contratti erano stati eseguiti e portati a termine.

Il motivo è fondato.

La Corte territoriale è partita dalla premessa che l’annullamento degli atti di gara ed il conseguente rinnovo delle gare fossero una forma di reintegrazione in forma specifica, adducendo a supporto la decisione del Consiglio di Stato n. 6759/2004, e, incorrendo nella contraddizione imputatale, ha concluso che, non essendo possibile la reintegrazione in forma specifica, perchè i contratti di appalto erano stati già eseguiti e portati a termine, dovesse ricorrersi al risarcimento per equivalente monetario.

La decisione della Corte territoriale non si regge, però, sull’alternativa risarcimento in forma specifica, per equivalente, cioè sulla scelta di un rimedio risarcitorio piuttosto che un altro. La giurisprudenza amministrativa cui la sentenza impugnata sembra voler dare attuazione ha, infatti, più volte previsto che la ripetizione della procedura, ove possibile, costituisce una forma di tutela reale della chance perduta, che esclude il risarcimento del danno per equivalente, a parte il danno emergente legato al ritardo della procedura ed alle spese aggiuntive sofferte e che se non è possibile ottenere il risarcimento in forma specifica il risarcimento del danno viene quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato per tener conto delle specifiche circostanze concrete.

Il ragionamento della sentenza impugnata sconta, invece, un vizio a monte, perchè sovrappone il comportamento antigiuridico produttivo di danno che reclamava una sanzione da parte dell’ordinamento con la sanzione medesima. Il ragionamento della Corte muove, infatti, dalla premessa che la responsabilità dell’Ateneo derivasse dalla mancata rinnovazione della gara e, in particolare, dal fatto che non avesse dato esecuzione al giudicato amministrativo di annullamento (pp. 10-11), non attivandosi per rimuovere le numerose illegittimità penali ed amministrative riscontrate nella gara, salvo poi puntualizzare che, essendo il giudicato amministrativo intervenuto quando i contratti erano stati già eseduiti, non sarebbe stato più possibile ripetere la procedura. Di qui la implausibilità della conclusione raggiunta.

2. Con il terzo motivo la ricorrente imputa al giudice a quo la violazione degli artt. 2043 e 2049 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere la Corte d’appello condannato l’Università per fatto altrui cioè per fatto dei Commissari, senza avere accertato l’illegittimità della loro condotta e l’elemento soggettivo della colpa: elementi che non avrebbero potuto neppure essere desunti dall’illegittimità dell’atto amministrativo, essendo pacifico in giurisprudenza che, pur in presenza di una sentenza di annullamento del giudice amministrativo, il risarcimento è escluso ove l’errore sia incolpevole. La Corte d’Appello avrebbe dovuto, invece, considerare la derogabilità del principio di continuità della gara nel caso di operazioni complesse, come quelle per cui è causa, e la scarsa chiarezza del dato normativo, poichè l’art. 71 del regolamento di contabilità dello Stato prescrive il principio di continuità della gara solo per gli incanti e non anche per le licitazioni private.

Il motivo è fondato nei limiti di cui si dirà.

Non coglie nè si confronta con la ratio decidendi della sentenza impugnata nella parte in cui le imputa un percorso motivazionale contraddittorio quanto all’individuazione del titolo di responsabilità dell’Università.

Il decisum, allo scopo di riconoscere in astratto la ricorrenza di una responsabilità dell’ente pubblico sia “solidale” che “concorrente”, ha fatto leva, rispettivamente, sulla possibilità che l’ente pubblico risponda ai sensi dell’art. 2049 c.c., costituendo l’ufficio affidato al dipendente pubblico l’occasione necessaria per il verificarsi del danno, nel senso che la condotta illecita dannosa – e, quale sua conseguenza, il danno ingiusto a terzi – non sarebbe stato possibile, in applicazione del principio di causalità adeguata ed in base ad un giudizio controfattuale riferito al tempo della condotta, senza l’esercizio di quelle funzioni o poteri che, per quanto deviati o abusivi od illeciti, non ne integri uno sviluppo oggettivamente anomalo per il verificarsi del fatto illecito penalmente o civilmente rilevante (in termini cfr. Cass., Sez. Un., 16/05/2019, n. 13246), e sulla responsabilità concorrente per fatto proprio, riscontrata nel caso di specie per il fatto di non avere rinnovato le gare d’appalto annullate dal Consiglio di Stato con sentenza definitiva del 2000; ha poi concluso non nel senso della ricorrenza nel caso di specie “solo” di una responsabilità concorrente, come censurato dalla ricorrente – proprio in ragione della necessità di scindere la vicenda penale che non l’aveva coinvolta, da quella amministrativa di cui doveva essere considerata responsabile in concorso con la commissione giudicatrice (p. 11 della sentenza) – ma ha ritenuto sussistente una responsabilità per fatto proprio aggiuntiva rispetto a quella di cui all’art. 2049 (su cui cfr. pp. 9-10).

Pertanto, alla Corte d’appello non può rimproverarsi alcuna contraddizione, perchè ha reputato, confermando sul punto la decisione di prime cure, che l’Università fosse responsabile in solido con i componenti della Commissione giudicatrice ex art. 2049 c.c. e che avesse altresì concorso al verificarsi del danno con un proprio contributo causale autonomo.

Pur dovendosi precisare i termini della solidarietà tra il preponente ed il preposto: questa Corte ha di recente stabilito, infatti, allo scopo di chiarire i termini dell’esercizio dell’azione di rivalsa della struttura sanitaria nei confronti del medico preposto (Cass. 11/11/2019, n. 28987), che nella fattispecie di cui all’art. 2049 c.c., i due soggetti, il padrone ed il commesso, rispondono per titoli distinti, ma uno solo di essi è l’autore del danno; in altri termini, non è implicato il concorso del preponente nella produzione del fatto dannoso, non essendo configurabile alcun suo apporto propriamente causale alla verificazione del pregiudizio, ferma la corresponsabilità solidale nei confronti del danneggiato.

In conclusione, in nessun errore è incappata la Corte d’Appello ponendo a carico dell’Ateneo romano una responsabilità solidale fondata sulle ragioni chiarite ed una responsabilità concorrente, cioè una responsabilità diretta, indicativa del fatto che essa avesse, con un contributo causale efficiente proprio ed autonomo, concorso al verificarsi del danno.

Fondata è invece la censura relativa al fatto che la responsabilità ex art. 2049 c.c., sia stata invocata senza porsi il problema di individuare il fatto illecito imputato ai componenti della Commissione giudicatrice. La responsabilità ex art. 2049 c.c., implica l’obbligo legale di risarcire il danno provocato dal fatto altrui, nasce direttamente in capo all’Università, in questo caso, e si giustifica in relazione all’esigenza di garantire il risarcimento al danneggiato, ponendo il danno a carico di colui che si avvale dell’opera altrui per realizzare un proprio interesse (cuius commoda eius et incommoda). Il fatto illecito del domestico o del commesso, pur non essendo il fondamento dell’obbligo legale del padrone o committente, ma un presupposto implica, salvo i casi in cui l’autore materiale dell’illecito sia rimasto anonimo – “l’azione civile per il risarcimento del danno, nei confronti di chi è tenuto a rispondere dell’operato dell’autore del fatto che integra una ipotesi di reato, è ammessa – tanto per i danni patrimoniali che per quelli non patrimoniali – anche quando difetti una identificazione precisa dell’autore del reato stesso e purchè questo possa concretamente attribuirsi ad alcune delle persone fisiche del cui operato il convenuto sia civilmente responsabile in virtù di rapporto organico” (Cass. 15/04/2019, n. 10445; Cass. 28/12/2011, n. 29260) – che si accerti “il fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti”.

4. Con il quarto motivo la ricorrente rileva l’omesso esame di circostanze decisive oggetto di discussione tra le parti, per avere il giudice a quo ritenuto che la (OMISSIS) avesse la possibilità di aggiudicarsi le 4 gare nella misura del 50%, perchè sarebbe risultata prima in punto di valore percentuale incassi e soccombente, senza motivazione, relativamente agli altri parametri, omettendo di esaminare che nel 2000, poco prima della pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato, le gare erano state ripetute per tutti i quattro lotti e la (OMISSIS) se ne era aggiudicata solo uno che poi aveva perso, rendendosi inadempiente dopo soli 5 mesi, nè avrebbe tenuto conto che l’aggiudicazione delle gare doveva avere riguardo non solo per la percentuale incassi, ma anche per gli altri due criteri di valutazione (che rappresentavano il 50% del punteggio complessivo), di cui non era stato dimostrato il punteggio ottenuto.

5. Con il quinto motivo la ricorrente deduce la violazione o falsa applicazione dell’art. 2729 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere il giudice a quo negato rilevanza a circostanze le quali escludevano che la (OMISSIS) avesse elevate chance di aggiudicarsi le quattro gare, perchè la valutazione del solo punteggio ottenuto per uno dei tre parametri indicava la mera potenzialità e non anche l’elevata probabilità di aggiudicarsi le gare.

6. Con il sesto motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 115 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per avere la Corte d’Appello liquidato il danno per un periodo superiore alla durata del contratto, senza prova che i contratti, una volta aggiudicati a favore della (OMISSIS), sarebbero stati prorogati.

7. Con il settimo motivo la ricorrente imputa al giudice a quo la violazione dell’art. 1223 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere ritenuto risarcibile un danno non in rapporto immediato e diretto con l’omessa aggiudicazione, non essendo accertato nella ricostruzione del fatto che la (OMISSIS) avrebbe ottenuto la proroga dei contratti.

I motivi numero quattro, cinque, sei e sette sono assorbiti.

Ricorso incidentale della società (OMISSIS).

8. Con il primo motivo la società (OMISSIS) deduce la violazione degli artt. 2043 e 2049 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere il giudice a quo ritenuto esplicitamente diretta la responsabilità dell’Università, per il mancato rinnovo delle procedure di gara, e per aver distinto la vicenda penale che aveva riguardato solo i componenti della commissione, dalla vicenda relativa alla connessa azione amministrativa illegittima che aveva condotto all’annullamento della gara, per poi concludere il proprio ragionamento affermandone la responsabilità indiretta, ipotizzando la tutela risarcitoria del danno da perdita di chance penalizzante per il criterio di quantificazione del danno, non avendo tenuto conto del lucro cessante quantificato in sede peritale in Euro 751.695,23 da moltiplicarsi per i quattro lotti.

Il motivo è infondato, in parte, per le stesse ragioni esposte con lo scrutinio del motivo numero due del ricorso principale, cui si rinvia, in parte, perchè se il danno risarcibile sia quello derivante dalla perdita di chance ovvero quello derivante dalla mancata assegnazione della gara non dipende dal titolo della responsabilità, oggettiva o soggettiva – non si trova nessun riferimento a tale criterio per negare alla società (OMISSIS) il riconoscimento della somma di Euro 751.695,33 a titolo di mancato guadagno (cfr. p. 14) – ma dalla prova che il soggetto asseritamente danneggiato sia stato escluso da un bando di gara il cui esito sarebbe stato con certezza quello dell’assegnazione dei lotti o dalla prova che abbia perso la possibilità non trascurabile di conseguire un risultato utile. Il primo si commisura alla perdita di tutti i vantaggi connessi alla aggiudicazione degli appalti, il secondo non può essere identificato con i vantaggi connessi all’aggiudicazione, ma (solo) commisurarsi alla perdita dei medesimi.

La censura formulata inesattamente attribuisce il mancato riconoscimento della somma oggetto della censura al titolo di responsabilità, ma essa, oltre ad essere erronea in iure, non si confronta con la ratio decidendi della decisione gravata che ha escluso il riconoscimento della voce di danno richiesta perchè “ciò che può al limite risarcirsi è la perdita della possibilità di vedersi affidatari di quel servizio ove la gara fosse stata condotta secondo legge”.

9. Con il secondo motivo la società imputa al giudice a quo la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e dell’art. 2043 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, perchè non avrebbe fatto buon governo del potere-dovere di valutare le prove offerte dalle parti ed in particolare di quelle offerte a supporto della domanda spiegata in prime cure e relativa alla prova delle gravi violazioni delle norme della pubblica amministrazione da parte della Commissione esaminatrice, atteso che aveva assegnato i punteggi senza alcun confronto concorrenziale tra le offerte in gara, senza riferirsi a parametri fissi, senza motivare le differenze tra punteggi, aveva assegnato alla (OMISSIS) un punteggio insufficiente, escludendola dalla gara, aveva dichiarato che la gara era andata deserta come era emerso dal verbale della Commissione deputata alla verifica delle nominata dal Rettore dell’Università La Sapienza nel 1993 e composta di esperti, all’esito degli ordini di esibizione pervenuti dalla procura della Repubblica. Nonostante tale relazione interna l’Ateneo era rimasto inerte in attesa della pronuncia del Consiglio di Stato. Non avere apprezzato tali supporti documentali, ad avviso della ricorrente, aveva indotto la Corte d’Appello a non ravvisare un’autonoma responsabilità dell’ente del tutto svincolata dalla illegittimità dei comportamenti dei componenti della commissione esaminatrice.

Il motivo è assorbito.

10. Con il terzo motivo la (OMISSIS) denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, rappresentato dal comportamento illecitamente inerte dell’Ateneo provato dalla documentazione esaminata dal giudice di prime cure, concretizzatosi nella ratifica della condotta antigiuridica e penalmente rilevante dei Commissari e conclusosi con l’aggiudicazione e l’affidamento dei servizi di ristorazione e complementari alle ditte partecipanti aggiudicatarie; senza tali statuizioni, come riconosciuto dal giudice di prime cure, il danno subito sarebbe stato inferiore.

Anche questo motivo è assorbito.

Ricorso incidentale di R.L..

11. Con il primo motivo R.L. deduce la nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia in merito al secondo motivo di appello incidentale, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Il Tribunale aveva ritenuto i membri della Commissione esaminatrice responsabili di atti e comportamenti integranti il reato di abuso d’ufficio, condividendo le argomentazioni della sentenza penale del 19 luglio 2000 che aveva dichiarato estinto il reato per prescrizione. Avverso detto capo della sentenza era stato proposto specifico gravame (riportato nell’atto per il rispetto del principio di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6) su cui la Corte d’Appello non si sarebbe pronunciata, incorrendo nella violazione dell’art. 112 c.p.c..

Il motivo merita accoglimento.

La sentenza impugnata, come già rilevato, scrutinando il motivo numero tre del ricorso principale ha ritenuto responsabile l’Ateneo ex art. 2049 c.c., senza previamente accertare la ricorrenza di un fatto illecito imputabile ai componenti della Commissione esaminatrice, del cui operato era chiamata a rispondere.

12. Con il secondo motivo R.L. censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 2729 c.c., per avere la sentenza impugnata accertato l’esistenza del danno in favore degli attori violando le disposizioni che regolano il ricorso alla prova presuntiva, ai sensi dell’art. 2729 c.c.. La sentenza, ritenendo presuntivamente provata la ricorrenza del danno da perdita di chance, avrebbe fatto riferimento alla sentenza penale che aveva accertato la estinzione del reato per sopravvenuta prescrizione, priva di efficacia extrapenale e di effetti nel giudizio civile, al giudicato amministrativo di annullamento della gara illegittima secondo le risultanze disponibili agli atti de presente giudizio, senza specificare quali fossero queste risultanze e senza una chiara selezione degli indizi gravi, precisi e concordanti da raffrontare con quelli in potenziale contrasto con l’accertamento del fatto e dell’evento, vieppiù necessaria in considerazione del fatto che risultava dedotto e provato in atti che nel 2000, poco prima della pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato, erano state ripetute le gare di appalto per i quattro punti di ristoro e la (OMISSIS) se ne era aggiudicato solo uno; inoltre la (OMISSIS) aveva subito perso il punto di ristoro che si era aggiudicata, rendendosi inadempiente agli obblighi derivanti dal contratto.

Non solo la Corte d’appello non avrebbe tenuto conto delle suddette circostanze rilevanti ai fini della concordanza, ma avrebbe fatto leva solo sul fatto che la società (OMISSIS) fosse risultata prima in punto di valore percentuale degli incassi, senza tener conto che un giudizio prognostico sull’andamento ella gara non poteva essere fatto senza tener conto degli altri due criteri che rappresentavano complessivamente il 50% del punteggio.

Il motivo è assorbito.

13. Con il terzo motivo, per nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia in merito al terzo motivo di appello incidentale, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 e, in subordine, per omessa motivazione, attesa la violazione dell’art. 111 Cost. e dell’art. 132 c.p.c., n. 4, il ricorrente deduce di avere censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva liquidato il danno patrimoniale alla (OMISSIS), avuto riguardo agli utili che l’impresa aggiudicataria aveva maturato per ogni annualità dal 1992 al 2000, nonostante la durata del contratto fosse di quattro anni e lamenta che la Corte d’Appello non si sia pronunciata a tal riguardo.

Il motivo è assorbito.

14. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, rappresentato dal fatto che la durata dei contratti era di un quadriennio.

Il motivo è assorbito.

15. In conclusione, devono essere accolti il motivo numero due e tre del ricorso principale, sono dichiarati assorbiti gli altri; merita accoglimento il motivo numero uno del ricorso incidentale R., sono dichiarati assorbiti gli altri; deve essere rigettato il primo motivo del ricorso incidentale della società (OMISSIS) e sono dichiarati assorbiti gli altri.

16. La sentenza è, quindi, cassata in relazione ai motivi accolti e la controversia è rinviata alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, che provvederà anche alla regolazione delle spese di lite del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il motivo numero due e il motivo numero tre del ricorso principale, dichiara assorbiti gli altri; accoglie il motivo numero uno del ricorso incidentale R., dichiara assorbiti gli altri; rigetta il primo motivo del ricorso incidentale della società (OMISSIS) e dichiara assorbiti gli altri.

Cassa la decisione impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la controversia alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 2 marzo 2020.

Depositato in Cancelleria il 9 luglio 2020

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