Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14608 del 17/06/2010

Cassazione civile sez. un., 17/06/2010, (ud. 09/03/2010, dep. 17/06/2010), n.14608

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di Sezione –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – rel. Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 12229/2009 proposto da:

SILA S.P.A. ((OMISSIS)), in persona dell’Amministratore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso

lo studio dell’avvocato SANINO MARIO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato LOSA LIBERTO, per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

LINE – SERVIZI PER LA MOBILITA’ S.P.A. ((OMISSIS)), in persona

del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DEI DUE MACELLI 66, presso lo studio dell’avvocato CELOTTO ALFONSO,

che la rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;

– controricorrenti –

contro

PROVINCIA DI PAVIA ((OMISSIS)), in persona del Presidente pro-

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI RIPETTA 142,

presso lo studio dell’avvocato FERRARI GIUSEPPE FRANCO, che la

rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso e

ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

I.N.P.S., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DELLA FREZZA 17, presso

l’Avvocatura Centrale dell’Istituto stesso, rappresentato e difeso

dagli avvocati CALIULO LUIGI, SGROI ANTONINO, CORETTI ANTONIETTA, che

lo rappresentano e difendo per delega in calce al controricorso e

ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e contro

B.G.;

– intimato –

avverso la decisione n. 818/2009 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 13/02/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/03/2010 dal Consigliere Dott. SPAGNA MUSSO Bruno;

uditi gli avvocati LOSA Fiorella per delega dell’avvocato Liberto

Losa, Giuseppe Franco FERRARI, Alfonso CELOTTO, Luigi CALIULO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto, che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo

del ricorso principale, assorbiti gli altri, accoglimento, p.q.r.,

del ricorso incidentale.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

All’esito del procedimento esperito dalla Provincia di Pavia per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, la Sila s.p.a. ottenne l’aggiudicazione definitiva, cui era seguita la stipulazione del contratto in data (OMISSIS), attualmente in fase di esecuzione.

Il Consiglio di Stato (con sentenza n. 4684/2005, di conferma delle sentenze del Tar Lombardia n. 350 e 611 del 2005, passata in giudicato dopo che le Sezioni Unite della Cassazione, con ordinanza n. 25819/2007, avevano dichiarato inammissibile il ricorso per motivi di giurisdizione proposto dalla stessa Line s.p.a.) rigettò i ricorsi proposti dalla Line s.p.a., partecipante alla gara, avverso gli atti del procedimento di scelta del contraente (compresa l’aggiudicazione) e accertò la regolarità contributiva della Società Sila all’epoca della gara (anno 2004).

Successivamente l’Inps emise, prima, alcune note attestanti irregolarità contributive (al febbraio 2007) relative ai dipendenti di Sila s.p.a.; poi, con nota del 6 luglio 2007 n. 44425, dispose l’annullamento delle precedenti note negative erronee e, in data 11 luglio 2007, emise gli attestati di regolarità contributiva (c.d.

Durc.).

La Società Line impugnò la predetta nota del 6 luglio 2007, dinanzi al Tar Lombardia che, con sentenza n. 1445/2008, dichiarò il proprio difetto di giurisdizione, con conseguente “inammissibilità delle successive impugnazioni riferite agli atti connessi e/o consequenziali, impugnati in via derivata, compreso il contratto attualmente disciplinante la fase esecutiva del servizio…”.

In particolare, il Tar giudicò i c.d. Durc come atti pubblici fidefacenti non impugnabili dinanzi al G.A., ma solo per querela di falso dinanzi al G.O.: infatti, solo l’Inps era deputato a valutare la sussistenza o meno della regolarità contributiva della società e non rilevava che il Durc attestasse l’esistenza di un requisito necessario di partecipazione alla procedura di affidamento, in quanto “come più volte precisato dal Consiglio di Stato, il Durc è emesso all’esito di un procedimento autonomo da quello di gara ed è sottoposto alle regole proprie della materia previdenziale, della cui corretta applicazione è peraltro competente il Giudice ordinario (tra le altre, Cons. St., n. 5574/2007 e n. 147/2008); a tutto concedere, attribuire all’atto impugnato natura di provvedimento amministrativo, va riaffermato il principio che tali atti, intervenendo all’esito di un procedimento di secondo grado, partecipano della stessa natura degli atti su cui sono destinati ad incidere”; pertanto, poichè “la posizione giuridica soggettiva del titolare del rapporto previdenziale cui la certificazione Inps è riferita, è indubbiamente di diritto soggettivo ed attribuita al Giudice ordinario ex artt. 442 e seg. c.p.c., non muta la propria consistenza allorchè viene rettificata all’esito di un intervento procedimentalizzato”.

Il Consiglio di Stato, con sentenza della sez. 5^, n. 818/2009, in accoglimento dell’appello della società Line, rinviò la causa al Tar Lombardia, affermando che la controversia, avente, in sostanza, ad oggetto, ad avviso del Consiglio di Stato, l’omesso esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione da parte della Provincia di Pavia, rientrava nella giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di affidamento di lavori, servizi e forniture, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 (già art. 6 n. 205/2000), a prescindere dalla consistenza della posizione soggettiva fatta valere dal privato, potendo il G.A. incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, siano essi attestati o meno da atti della p.a. (come i c.d. Durc), ciò valendo anche per la impugnata nota del 6 luglio 2007 che annullava in autotutela i precedenti Durc erronei negativi sulla base dei quali la società Line aveva dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della società Sila.

Avverso detta decisione del Consiglio di Stato ricorrono per cassazione, in via principale, con cinque motivi la Sila e, in via incidentale, la Provincia di Pavia (aderendo al ricorso principale), con cinque motivi, nonchè l’Inps con un unico motivo. Sila e Provincia hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Ricorso principale della Sila:

con tutti i cinque motivi di ricorso si deduce Difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo – violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 244 e della L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 6.

Dopo aver affermato, in particolare nel primo motivo, che “essendo da un lato conclusa la fase d’evidenza pubblica con la definitiva scelta dell’affidatario del servizio, già vagliata in sede giudiziaria, si era instaurato ormai il rapporto contrattuale ed era in concreto cessata la potestas iudicandi del Giudice amministrativo, esercitabile solo in riferimento agli atti e rapporti afferenti alla fase di scelta del contraente”, si formula il seguente quesito di diritto se rientri nella giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 (già L. n. 205 del 2000, art. 6), la controversia con cui un impresa, che aveva partecipato ad una procedura di gara per l’affidamento di pubblico servizio conclusasi anni prima con l’aggiudicazione definitiva in favore d’altri, giudicata legittima in sede giurisdizionale, impugni, dichiarando di rivendicare l’interesse a vedersi aggiudicare la predetta gara, un atto dell’Inps di annullamento di Durc errati riguardanti l’affidataria, ed un atto di comunicazione dell’amministrazione affidante, tutti emanati successivamente alla stipulazione del contratto di affidamento del servizio e durante la sua esecuzione, ovvero se, dovendosi avere riguardo non alla prospettazione della ricorrente ma all’effettiva natura del rapporto dedotto in giudizio, alla stregua del c.d. petitum sostanziale, tale controversia appartenga alla giurisdizione del G.O., essendo esaurita la fase di scelta del contraente. In relazione agli altri motivi, si prospettano, rispettivamente, i seguenti quesiti di diritto: “se rientri nella giurisdizione del Giudice amministrativo, la controversia avente ad oggetto la domanda con cui un’impresa, già partecipante ad una gara per l’affidamento di pubblico servizio, chieda l’annullamento del contratto di affidamento di tale servizio, già stipulato tra amministrazione e aggiudicatario, ovvero se spetti alla cognizione del G.O., ogni domanda diretta all’annullamento o comunque alla caducazione del contratto stipulato.”; “se rientri nella giurisdizione esclusiva del G.A., la controversia avente ad oggetto l’impugnazione, da parte di impresa già partecipante ad una gara per l’affidamento di pubblico servizio, di atti di un’amministrazione diversa dall’ente affidante, ed in particolare l’impugnazione di atti emessi dall’Inps in ordine alla regolarità contributiva dell’aggiudicataria”; ” se rientri nella giurisdizione esclusiva del G.A., accertare se ricorra la condizione di regolarità contributiva dell’aggiudicataria di pubblico servizio”; ” se rientri nella giurisdizione generale di legittimità del G.A. la cognizione dell’impugnazione di un atto dell’Inps recante l’annullamento in autotutela di precedenti documenti unici di regolarità contributiva (Durc. Errati) e la certificazione della regolarità contributiva di un soggetto.” Ricorso incidentale Provincia:

con il primo motivo si afferma che l’irregolarità in ordine ai Durc risalirebbe non certo all’epoca della gara, conclusasi nel 2004, ma a quello, di gran lunga successivo, di piena vigenza del contratto, stipulato il 13 gennaio 2006, e di regolare esercizio del servizio in corso sin dal 01.11.2006;

con il secondo motivo si fa presente che la ricorrente principale è carente di legittimazione ad agire innanzi al Giudice amministrativo in quanto Line impugna atti relativa ad una procedura interna all’Inps e riguardante la regolarità contributiva di Sila cui essa ricorrente è del tutto estranea, non essendo titolare di alcuna posizione giuridico sostanziale, legittimante le proprie pretese;

con il terzo motivo si afferma che: “l’assoluta carenza, in capo a Line, di interesse a ricorrere dinnanzì al Giudice amministrativo”, in quanto la Line “non trarrebbe alcun concreto vantaggio dall’accoglimento del ricorso in quanto da un lato la gara per l’aggiudicazione del servizio come supra si è visto si è definitivamente conclusa e non è più sub iudice, dall’altro gli effetti si produrrebbero sul rapporto contrattuale di natura privatistica attualmente in essere tra la Provincia di Pavia e Sila senza alcun beneficio per Line che ne è definitivamente estranea”;

con il quarto motivo si afferma che: “nel caso di specie non vi è discrezionalità nell’emettere il Durc, tipica di un’attività amministrativa, essendo lo stesso atto certificativo connesso ad una dichiarazione di scienza, impugnabile mediante querela di falso;

con il quinto motivo sì afferma che “non può che ribadirsi l’assoluta carenza di giurisdizione di tale ultimo Giudice, trattandosi di atto rientrante nella materia previdenziale che è attribuita alla giurisdizione del Giudice ordinario. Ricorso incidentale dell’Inps:

con l’unico motivo si afferma che “la conclusione alla quale è pervenuto il Giudice amministrativo si basa su un palese erronea valutazione degli atti e delle circostanze acquisiti” in quanto ” il contenzioso oggetto del giudizio riguarda la legittimità o meno dell’operato dell’Inps in ordine all’attestazione della regolarità contributiva di Sila spa.” Preliminarmente si dispone la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 e.p.e..

Quanto al ricorso della Sila, i relativi motivi possono trattarsi congiuntamente avendo il medesimo thema decidendum della individuazione della giurisdizione in relazione alla fattispecie in esame in cui si verte della rilevanza della regolarità contributiva della Sila (in merito alle posizioni dei propri dipendenti), attestati dai c.d. Durc, in ordine alla legittimità dell’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale a detta società da parte della Provincia di Pavia; in particolare viene in evidenza, per quanto prospettato nel ricorso principale, l’eventuale incidenza sul tema della giurisdizione della “fase” contrattuale riguardante l’affidamento di detto servizio.

Deve rilevarsi in proposito che, se da un lato la Line non risulta legittimata a contrastare gli atti che attestano la regolarità contributiva (in quanto i Durc in questione sono stati emessi dall’Inps in tema di “procedimento di autotutela per Sila s.p.a.” e rilasciati a quest’ultima e risultano quindi //’ del tutto inidonei ad incidere nella sfera giuridica della (/, Line), il giudice amministrativo (Consiglio di Stato con la decisione in esame) ha ritenuto comunque legittimata la stessa Line in ordine all’ottenimento dell’annullamento dell’aggiudicazione, quale società anch’essa concorrente all’aggiudicazione di un servizio pubblico di trasporto;

pertanto, è in funzione di tale “posizione” che la Line ha “titolo” per eventualmente far dichiarare una illegittimità del provvedimento di ritiro della dichiarazione di irregolarità (in un primo momento emessa alla posizione contributiva della Sila).

Ne consegue, essendo la domanda in questione finalizzata all’annullamento dell’aggiudicazione del servizio, che non rilevano, contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente principale, le fasi del contratto e in particolare quella c.d. di esecuzione dello stesso ai fini della individuazione della giurisdizione.

Ciò premesso deve ribadirsi quanto già statuito da questa Corte a S.U. (ord. n. 25819/2007) secondo cui deve ritenersi sussistere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi della L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 6, in ordine a tutte le controversie come quelle in esame relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti la produzione della certificazione Inps attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa in materia di appalti pubblici ai fini dell’ammissione alla gara (D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, art. 12, comma 1, lett. d), e D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, art. 22, comma 1, lett. c); con l’ulteriore conseguenza che la contestazione da parte della società ricorrente della giurisdizione del Consiglio di Stato, nell’ambito dell’accertamento al medesimo demandato circa la legittimità dello svolgimento della gara e della aggiudicazione, in ordine alla regolarità contributiva di una delle imprese partecipanti, ed alla natura ed efficacia di detto documento, si risolve nella denuncia di violazione di un limite interno alla giurisdizione attributiva della legge al giudice amministrativo, in quanto tale non riconducibile all’ambito del sindacato delle S.U. sulle decisioni del Consiglio di Stato.

Sulla base delle considerazioni svolte risultano assorbite tutte le censure di cui i ricorsi incidentali.

In relazione alla natura e alla complessità della controversia sussistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese della presente fase.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, con assorbimento degli incidentali. Dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo.

Compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 9 marzio 2010.

Depositato in Cancelleria il 17 giugno 2010

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