Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14591 del 15/07/2016

Cassazione civile sez. lav., 15/07/2016, (ud. 28/04/2016, dep. 15/07/2016), n.14591

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICIE Amelia – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12264/2011 proposto da:

C.P., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA DELLA BALDUINA 187, presso lo studio dell’avvocato STEFANO

AGAMENNONE, rappresentato e difesa dall’avvocato STEFANO AGAMENNONE,

giusta procura speciale e atto di costituzione di nuovo difensore

del 27/04/2016;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA UNICA REGIONE MARCHE – A.S.U.R. MARCHE, P.I.

(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA AUGUSTO RIBOTY 28, presso lo

studio dell’avvocato DOMENICO PAVONI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato FILIPPO MANFROCI, giusta atto di

costituzione di nuovo difensore del 27/04/2016;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 53/2011 della CORTE D’APPELLO di ANCONA,

depositata il 14/02/2011 r.g.n. 824/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

28/04/2816 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;

udito l’Avvocato AGAMENNONE PIETRO;

e’ comparso l’Avvocato PAVONI DOMENICO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 – La Corte di Appello di Ancona ha parzialmente accolto l’appello proposto dalla A.S.U.R. – Azienda Sanitaria Unica Regione Marche – avverso la sentenza del Tribunale di Camerino che aveva accolto la domanda di C.P. e condannato l’Azienda al pagamento della indennita’ di funzione di cui agli artt. 21 e 36 del CCNL 7.4.1999 per il comparto sanita’ nonche’ della indennita’ prevista in favore del personale di supporto alla attivita’ libero professionale extra moenia.

2 – La Corte territoriale, richiamata la normativa contrattuale, ha premesso che la determina del 18.1.2002 non aveva incluso fra le posizioni organizzative l’incarico di coordinamento delle attivita’ amministrative distrettuali conferito al C. con atto del 1 luglio 1999. Ha osservato che l’indennita’ di funzione presuppone il conferimento della posizione organizzativa, sicche’, ove la nomina faccia difetto, non e’ sufficiente per il riconoscimento del diritto lo svolgimento di fatto di funzioni che, astrattamente, potrebbero condurre alla configurabilita’ di una posizione organizzativa, secondo i parametri indicati dall’art. 20 del CCNL. Ha precisato, inoltre, che diversa e’ la questione della eventuale illegittimita’ dell’atto di istituzione delle posizioni organizzative, dalla quale puo’ solo discendere, eventualmente, il diritto del dipendente ad essere risarcito del danno “per l’illegittima delusione della sua aspettativa”. Ha, quindi, riformato in parte qua la sentenza impugnata, ritenendo, invece, inammissibile l’appello avverso il capo della decisione che aveva riconosciuto il diritto del C. a percepire l’indennita’ di supporto, quantificata in Euro 9.230,10.

3 – Per la tassazione della sentenza ha proposto ricorso C.P. sulla base di un unico motivo. La A.S.U.R. ha resistito con tempestivo controricorso. All’udienza di discussione sono stati depositati, per entrambe le parti, atti di costituzione di nuovi difensori.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Preliminarmente deve essere dichiarata la nullita’ degli atti di costituzione depositati nel corso della udienza di discussione.

L’art. 83 c.p.c., comma 3, nel testo applicabile ratione temporis, include solo il ricorso ed il controricorso nell’elenco degli atti nei quali la procura puo’ essere apposta a margine o in calce. Pertanto, se la procura non e’ rilasciata in occasione di tali atti, e’ necessario il suo conferimento nella forma prevista comma 2 del citato articolo, cioe’ con un atto pubblico o una scrittura privata autenticata che facciano riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l’indicazione delle parti e della sentenza impugnata. A tale regola non si fa eccezione nemmeno nel caso in cui sopraggiunga la sostituzione del difensore (Cass. S.U. 6 luglio 2005 n. 14212).

Non si applica al presente giudizio l’art. 83 c.p.c., come modificato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 9, lett. (a), che consente il rilascio della procura anche al margine di atti diversi da quelli sopra indicati. Infatti, per espressa previsione della L. n. 69 del 2009, art. 58, comma 1, “le disposizioni della presente legge che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore”, avvenuta il 4 luglio 2009. Essendo il presente giudizio iniziato in primo grado nell’anno 2005, ad esso non puo’ applicarsi la nuova disposizione (in tal senso fra le piu’ recenti Cass. 7.11.2014 n. 23778; Cass. 6.6.2014 n. 12831; Cass. 26.3.2010 n. 7241).

2 – Con unico motivo di ricorso C.P. denuncia “nullita’ ed illegittimita’ dell’impugnata sentenza ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per violazione e falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 20, 21 e 36 del CCNL relativo al Comparto Sanita’ per il quadriennio 1998/2001 pubblicato sulla G.U. del 19.4.1999 anche in relazione all’art. 36 Cost.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa l’erronea qualificazione della Delib. 1 luglio 1999, n. 235 del Direttore Generale”. Rileva, in sintesi, che l’art. 20 del CCNL di comparto, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte territoriale, “non contempla l’indefettibilita’ della nomina formale all’incarico corrispondente ad una posizione organizzativa validamente costituita”, poiche’ detta costituzione “puo’ avvenire anche tramite una situazione di fatto, che corrisponda alla previsione della norma”. Il Giudice di appello, pertanto, avrebbe dovuto valutare, cosi’ come aveva fatto il Tribunale, la copiosa documentazione versata in atti, dalla quale emergeva che l’incarico di coordinamento era stato conferito con atto scritto e motivato e che era stata denunciata dalle organizzazioni sindacali la illegittimita’ della mancata inclusione di detto incarico nelle posizioni organizzative istituite dalla Azienda.

3 – Il motivo e’ infondato.

La giurisprudenza di questa Corte e’ consolidata nell’affermare che “l’art. 20, comma 1, del CCNL 1998/2001 Comparto sanita’ stipulato il 17 aprile 1999, tanto per il suo contenuto testuale quanto per effetto del suo coordinamento con le disposizioni dei successivi commi 2 e 3, come pure con quelle dei commi 1 e 2 del successivo art. 21, nel prevedere la istituzione, da parte delle Aziende ed enti del comparto, delle posizioni organizzative, non impone un obbligo incondizionato ma lascia spazio alla considerazione delle specifiche esigenze aziendali, e, in ogni caso, non consente di configurare le relative decisioni delle aziende ed enti come meramente ricognitive della situazione esistente, avendo per contro tali decisioni carattere costitutivo delle posizioni organizzative” (Cass. 6.9.2011 n. 18248 e negli stessi termini Cass. 25.5.2012 n. 8297).

In termini piu’ generali e’ stato osservato che l’istituzione delle posizione organizzative rientra nella precipua attivita’ organizzativa dell’ente che, anche a prescindere dalle previsioni contrattuali, deve tener conto delle proprie esigenze e soprattutto dei vincoli di bilancio, che, altrimenti, non risulterebbero rispettati laddove si dovesse pervenire all’affermazione di un indiscriminato obbligo di istituzione. Il diritto del dipendente a percepire l’indennita’ sorge, pertanto, solo se ed in quanto la posizione organizzativa sia stata istituita (Cass. 29.5.2015 n. 11198).

Da cio’ questa Corte ha tratto la conseguenza che, ove la posizione non venga istituita, non e’ configurabile alcun diritto al risarcimento del danno da perdita di chance ed e’ anche irrilevante l’espletamento di fatto di mansioni astrattamente riconducibili ad una posizione organizzativa, ove questa non risulti costituita all’esito della procedura concertata prevista dalla contrattazione collettiva (in tal senso fra le piu’ recenti Cass. 18.12.2015 n. 25550).

Detti principi, affermati per gli enti locali e per gli enti pubblici non economici, devono trovare applicazione anche nella fattispecie, giacche’ l’istituzione delle posizioni organizzative e la relativa graduazione, ai sensi dell’art. 6 del CCNL, devono essere precedute dalla concertazione con le organizzazioni sindacali, solo all’esito della quale la Azienda, dopo avere indicato i criteri per la attribuzione, procede al conferimento degli incarichi con provvedimento scritto e motivato, che fa sorgere il diritto del dipendente a vedersi corrispondere la indennita’ di funzione prevista dall’art. 36 del CCNL (art. 21, comma 3).

3.1. – La sentenza impugnata ha, quindi, correttamente interpretato la normativa contrattuale, escludendo che il diritto potesse essere riconosciuto in assenza di un atto formale di attribuzione della posizione organizzativa e sottolineando anche che il ricorrente, non ricompreso fra i destinatari della determina del 18.1.2002, con la quale le posizioni erano state conferite, non aveva inteso contestare la legittimita’ dell’atto ne’ aveva esperito la diversa azione di risarcimento del danno.

E’ implicita in detta motivazione la ritenuta irrilevanza della documentazione prodotta a sostegno della domanda, atteso che l’atto di conferimento della posizione organizzativa non ammette equipollenti e non puo’ essere confuso con l’ordine di servizio di assegnazione delle mansioni, adottato antecedentemente alla istituzione ed alla graduazione delle posizioni organizzative.

4 – Il ricorso va, pertanto, rigettato con condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’, nella misura indicata in dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’, liquidate in Euro 100,00 per esborsi ed in Euro 3.000,00 per competenze professionali, oltre rimborso spese generali del 15% ed accessori di legge.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2016

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