Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14584 del 16/06/2010

Cassazione civile sez. I, 16/06/2010, (ud. 18/05/2010, dep. 16/06/2010), n.14584

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PANEBIANCO Ugo Riccardo – Presidente –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 13332-2006 proposto da:

FALLIMENTO ATLANTIC ZENITH CERAMICA S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in

persona del Curatore avv. B.G., elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso il dott. PLACIDI

GIUSEPPE, rappresentato e difeso dall’avvocato BRIGHENTI FAUSTA,

giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

CERAMICA SABA S.P.A.;

– intimato –

sul ricorso 18348-2006 proposto da:

CERAMICA SABA S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in persona del Presidente del

Consiglio d’amministrazione pro tempore, elettivamente domiciliata

in ROMA, VIA MONTE DELLE GIOIE 13, presso l’avvocato VALENSISE

CAROLINA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato BASSI

ALFREDO, giusta procura in calce al controricorso e ricorso

incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

FALLIMENTO ATLANTIC ZENITH CERAMICA S.P.A.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 183/2006 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 13/02/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/05/2010 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

CAROLINA VALENSISE che ha chiesto il rigetto del ricorso principale

e l’accoglimento dell’incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Libertino Alberto che ha concluso per il rigetto di entrambi i

ricorsi.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1.- La s.p.a. Efibanca ha proposto opposizione allo stato passivo del Fallimento Atlantic Zenith Ceramica s.p.a. perchè il proprio credito di L. 6.882.424.886, relativo ad una fideiussione prestata dalla società poi fallita in favore di Ceramica Saba, era stato escluso per difetto di prova ed il curatore, dopo aver atteso alcune udienze, si è infine costituito in giudizio in data 27.4.1999 ed ha chiesto la chiamata in causa del debitore garantito, Ceramica Saba, in via principale ai sensi dell’art. 1953 c.c., perchè fosse condannato “nei limiti in cui sia riconosciuto il credito di Efibanca s.p.a. … a prestare le garanzie necessarie per assicurare il soddisfacimento delle azioni di regresso” e, in subordine, a pagare in via di regresso quanto il fallimento fosse condannato a pagare al creditore.

Autorizzata la chiamata in causa, si è costituita la s.p.a. Ceramica Saba, eccependo in rito l’inammissibilità e la tardività della chiamata e chiedendo nel merito il rigetto delle domande svolte.

Con sentenza del 23.5.2002 il Tribunale di Modena, premesso che il credito oggetto di opposizione doveva essere ammesso in chirografo sulla base della documentazione in atti, non contestata, e che le eccezioni pregiudiziali svolte da Ceramica Saba erano infondate, ha così statuito, per quanto ancora in questa sede rileva: “Accerta e dichiara l’obbligo della convenuta Ceramica Saba s.p.a. a procurare la liberazione del fallimento di Atlantic Zenith pagando il creditore Efibanca s.p.a.”; ciò nel presupposto che, da un lato, l’azione di rilievo “avendo natura incoercibile trova la sua utilità nella copertura del danno eventualmente cagionato per l’indisponibilità della somma da parte del fideiussore” e dall’altro che “nell’ipotesi prevista dall’art. 1953 c.c., n. 1 rientri anche l’opposizione allo stato passivo proposta dal creditore del fideiussore dichiarato fallito”.

Con sentenza del 13.2.2006 la Corte di appello di Bologna, in accoglimento dell’impugnazione proposta dalla s.p.a. Ceramica Saba nei confronti del solo curatore del fallimento Atlantic Zenith Ceramica, in riforma della decisione del Tribunale, ha dichiarato inammissibile la domanda di mero accertamento accolta dal Tribunale di Modena per difetto di interesse della curatela e ha compensato le spese di lite di entrambi i gradi del giudizio.

La Corte territoriale, la quale, tra l’altro, ha ritenuto assorbita l’eccezione dell’appellante secondo la quale “la chiamata in causa era inammissibile perchè nella opposizione al passivo fallimentare possono trovare ingresso solamente le domande che hanno titolo strettamente legato a quello dedotto con l’opposizione stessa”, ha osservato che, mentre la prima domanda proposta dal fallimento mirava alla condanna della società debitrice “a prestare le garanzie bancarie per assicurare al fallimento il soddisfacimento delle azioni di regresso e/o condannare Ceramica Saba a pagare al Fallimento Atlantic Zenith, in via di regresso, quanto il fallimento dovrà pagare a … Efibanca S.p.a.”, la pronuncia del Tribunale sì era limitata ad accertare e dichiarare “l’obbligo della convenuta Ceramica Saba a procurare la liberazione del Fallimento di Atlantic Zenith s.p.a., pagando il creditore …Efibanca”. In appello, poi, la curatela, senza proporre appello incidentale, si era limitata a chiedere la conferma della sentenza impugnata e “in subordine” la condanna di Ceramica Saba s.p.a. a prestare le garanzie necessarie per assicurare al fallimento il soddisfacimento delle azioni di regresso.

La corte territoriale, quindi, ha evidenziato di dover decidere in ordine alla esistenza di un interesse ad agire del fallimento Atlantic Zenith con riferimento ad una sentenza di mero accertamento “che attiene unicamente ad un rilievo per liberazione”.

Ha evidenziato, ancora, la “divergenza tra sentenza e azione proposta” perchè il fallimento, dopo un fugace accenno nella comparsa di risposta di primo grado alla esigenza di essere “liberato” da Saba, non aveva più riproposto tale domanda, ma aveva soltanto insistito sulla prestazione di garanzie, che formano “oggetto dell’azione di rilievo per cauzione che pare essere diversa, sotto il profilo del petitum, dalla azione di rilievo per liberazione”. Il “dubbio” sull’ultrapetizione, nondimeno, era superato dal rilievo della carenza di interesse perchè il giudice di primo grado aveva unicamente dichiarato la configurabilità di uno dei cinque presupposti, cui l’art. 1953 c.c. subordina l’azione di rilievo (individuato nel n. 1), e ne aveva fatto discendere il mero accertamento dell’obbligo liberatorio di Saba e ad una pronuncia simile il fallimento di Atlantic Zenith non aveva alcun tipo di interesse, mirando, invece, ad ottenere una sentenza che costringesse il debitore principale a prestare “garanzie”.

Contro la sentenza di appello il Fallimento Atlantic Zenith Ceramica s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un solo motivo.

Resiste con controricorso la società intimata la quale ha proposto ricorso incidentale affidato ad un motivo.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

2.- Con l’unico motivo di ricorso (concluso da quesito non richiesto ratione temporis) la curatela fallimentare denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c. e art. 1953 c.c. e deduce che la questione da risolvere è se il fideiussore escusso dal creditore “sia o non sia privo di interesse ad agire contro il debitore principale … ai sensi dell’art. 1953 c.c. alla luce della considerazione che l’art. 1953 c.c. non prevede la possibilità di ottenere sentenze di condanna ma, semplicemente, di mero accertamento”.

La curatela ricorrente deduce l’esistenza dell’interesse della procedura ad una sentenza ex art. 1953 c.c. perchè in forza dell’art. 2818 c.c. “la sentenza di condanna del debitore all’adempimento di una certa obbligazione è titolo per l’iscrizione di ipoteca sui beni del debitore stesso” e l’art. 1953 c.c. prevede due ipotesi di condanna del debitore ad un facere infungibile. L’art. 2818 c.c. non prevede che la sentenza di condanna sia suscettibile di esecuzione forzata.

Deduce, ancora, che in virtù di sentenza di condanna contro Ceramica Saba il fallimento può ottenere un provvedimento monitorio provvisoriamente esecutivo dopo aver pagato Efibanca.

Inoltre, l’azione di regresso potrebbe essere pregiudicata dal fallimento della società debitrice nel quale sarebbe ammesso in chirografo in quanto la trasmissione del vincolo ipotecario ex art. 2843 c.c. avverrebbe dopo il pagamento – che non potrà essere immediato. In caso di fallimento prima del pagamento da parte della procedura la prelazione ipotecaria sarà inefficace nei confronti dei creditori. Deduce, infine, che la Corte di appello ha erroneamente ritenuto irrilevante il fattore tempo, posto che, supponendo l’inutilità dell’azione ex art. 1953 c.c. il fallimento dovrebbe attendere i tempi di un giudizio ordinario per esperire l’azione di regresso.

3. – Con l’unico motivo di ricorso incidentale la società controricorrente denuncia l'”erronea ed illogica applicazione, con violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. del regime di compensazione delle spese ed omessa e comunque insufficiente motivazione sul punto”. Lamenta l’erronea compensazione delle spese disposta per la “complessità delle questioni di diritto sollevate dalla controversia” omettendo di considerare che esisteva un precedente già deciso nello stesso senso tra il medesimo fallimento ed il Mediocredito.

4.- Occorre premettere che la sentenza impugnata si è conformata all’unica e risalente pronuncia ex professo di questa Corte (Sez. 3, Sentenza n. 699 del 21/04/1965) la quale ha ritenuto che “ai sensi dell’art. 1953 cod. civ., il fideiussore può esercitare, a sua scelta, contro il debitore principale, o l’azione di rilievo per liberazione o l’azione di rilievo per cauzione (tendente, quest’ultima ad assicurare al fideiussore una garanzia delle ed. ragioni di regresso)”; opinione che trova conforto nella dottrina che ritiene che la tutela predisposta nell’art. 1953 c.c. si estrinseca sotto il duplice profilo del “rilievo per liberazione” o del “rilievo per cauzione”, sul presupposto dell’alternatività dei profili medesimi e dell’esistenza di una libera scelta da parte del debitore chiamato a rilevare il fideiussore. Sennonchè – come altra parte della dottrina ha da tempo sottolineato – tali profili risultano considerati nell’art. 1953 cod. civ. non già in rapporto di equivalenza, ma in rapporto di subordinazione: subordinazione, d’altronde, indispensabile, tenuto conto che il rilievo per liberazione si basa su un evento che si sottrae all’arbitrio degli interessati (fideiussore e debitore), per configurarsi quale fatto del terzo. Si che il debitore non può far ricorso al rilievo per cauzione se non quando provi di essersi trovato nella impossibilità di ottenere dal creditore la liberazione del fideiussore.

Ciò è confermato dal tenore della lettera della disposizione in esame là dove abilita il fideiussore -“anche prima di aver pagato” – ad “agire …” nei confronti del debitore principale perchè questi gli procuri “la liberazione o, “in mancanza”, presti le garanzie necessarie per assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso”.

Il rilievo per liberazione o per cauzione è, dunque, mezzo idoneo a tutelare il fideiussore quando questi si trovi esposto alla pretesa del creditore e la puntualizzazione contenuta nell’incipit dell’art. 1953 c.c. vale “a precisare che nel complesso apparato della tutela del fideiussore si rinvengono oltre i mezzi idonei a reintegrare una diminuzione patrimoniale ormai subita, “anche ” mezzi che permettono di precorrere tale pregiudizievole eventualità”, così come evidenziato dalla dottrina la quale, non a caso, discorre di rimedio lato sensu “cautelare”, previsto dalla legge in favore del fideiussore.

Alla luce di tali considerazioni si trae la conclusione che, nella concreta fattispecie, il fallimento – vittorioso in primo grado, perchè aveva ottenuto una pronuncia con la quale il tribunale “accerta e dichiara l’obbligo della convenuta Ceramica Saba s.p.a. a procurare la liberazione del fallimento di Atlantic Zenith pagando il creditore Efibanca s.p.a.” – non aveva alcun onere di proposizione di appello incidentale e correttamente si è limitata a chiedere la conferma della sentenza impugnata e “in subordine” la condanna di Ceramica Saba s.p.a. a prestare le garanzie necessarie per assicurare al fallimento il soddisfacimento delle azioni di regresso. Rilievo per cauzione ricompreso nella più ampia domanda di liberazione. Secondo la giurisprudenza di questa Sezione l’insinuazione con riserva di cui all’art. 61, L. Fall., assolve “all’interno del giudizio fallimentare, la medesima funzione che l’azione di rilievo ex art. 1953 c.c. esplica nei normali rapporti tra fideiussore e debitore, azione considerata improponibile, per il suo carattere tipicamente cautelare, in un procedimento volto a garantire la par condicio creditorum” (Sez. 1, Sentenza n. 903 del 2008, in motivazione).

La natura in senso lato cautelare della domanda di rilievo, dunque, con la conseguente improponibilità nell’ipotesi di fallimento del debitore principale, spiega anche la regola giurisprudenziale per la quale “l’art. 1953 cod. civ., che consente al fideiussore, prima di aver pagato, ed a tutela delle proprie ragioni di regresso suscettibili di essere pregiudicate dallo stato d’insolvenza del debitore principale, di agire contro quest’ultimo, affinchè lo liberi dall’impegno fideiussorio, mediante pagamento diretto del creditore od ottenendo rinuncia del creditore alla fideiussione (cosiddetto rilievo per liberazione), ovvero affinchè presti garanzia idonea ad assicurare le suddette ragioni (cosiddetto rilievo per cauzione), non trova applicazione nel caso di assoggettamento di detto debitore principale a procedura di concordato preventivo, atteso che, in tali ipotesi, il medesimo debitore principale non può soddisfare integralmente il creditore, nè può offrire al fideiussore (titolare di un credito sottoposto a condizione) garanzie maggiori di quelle offerte agli altri creditori concorsuali, in ossequio al principio della “par condicio”, nè comunque può ottenere la rinuncia del creditore alla fideiussione, dato che esso, per effetto della riduzione del proprio diritto verso il debitore principale alla percentuale concordataria, perderebbe con detta rinuncia l’unico strumento utile per l’integrale soddisfacimento” (Sez. 1, Sentenza n. 3538 del 13/06/1984).

La curatela fallimentare, dunque, aveva certamente interesse a spiegare l’azione di rilievo in via cautelare, prima dell’accertamento giudiziale dell’insolvenza della società debitrice. Ciò a prescindere dalla sede nella quale la domanda è stata proposta e dalla diversa questione (ritenuta assorbita dalla Corte territoriale) dell’ammissibilità di una chiamata in giudizio di un terzo in sede di accertamento del passivo fallimentare. Il principio di ragionevole durata del processo (Sez. Un., n. 6826/2010), nondimeno, impone la declaratoria di inammissibilità della chiamata del terzo – in quanto il curatore, come risulta dalla stessa sentenza impugnata, “dopo aver atteso alcune udienze, si è infine costituito in giudizio in data 27.4.1999” – perchè tardivamente proposta (cfr. Sez. 2, n. 12490/2007). Questione che -ritenuta assorbita dal giudice di appello e non riproposta con ricorso incidentale condizionato – dovrebbe essere nuovamente esaminata nell’ipotesi di cassazione con rinvio. Discende da quanto ora evidenziato la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata, ai sensi dell’art. 382 c.p.c., per improponibilità della domanda nei confronti del terzo, proposta tardivamente.

L’esito complessivo della lite giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e, pronunciando sugli stessi, cassa senza rinvio la sentenza impugnata. Compensa le spese tra le parti.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 18 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2010