Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14554 del 26/05/2021

Cassazione civile sez. trib., 26/05/2021, (ud. 19/01/2021, dep. 26/05/2021), n.14554

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – rel. Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO Maria Giulia – Consigliere –

Dott. FANTICINI Giovanni – Consigliere –

Dott. D’AURIA Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 13953/2014 R.G. proposto da:

ITEL Telecomunicazioni s.r.l., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, viale Mazzini n.

113, presso lo studio dell’avv. Pagnotta Nicola, che la rappresenta

e difende giusta procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente

contro

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso

la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Puglia n. 86/05/13, depositata il 27 novembre 2013.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19 gennaio

2021 dal Consigliere Nonno Giacomo Maria.

Fatto

RILEVATO

Che:

1. con sentenza n. 86/05/13 del 27/11/2013 la Commissione tributaria regionale della Puglia (di seguito CTR) ha accolto l’appello proposto dall’Agenzia dell’entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Bari (di seguito CTP) n. 83/21/11, la quale aveva accolto parzialmente il ricorso proposto da ITEL Telecomunicazioni s.r.l. (di seguito Itel) avverso un avviso di accertamento concernente IVA relativa all’anno d’imposta 2005;

1.1. come si evince anche dalla sentenza della CTR, con l’avviso di accertamento veniva contestata l’effettuazione di un’operazione intracomunitaria in regime di non imponibilità IVA con l’indicazione in fattura di un codice identificativo IVA del soggetto cessionario non attribuito ad alcun operatore comunitario;

1.2. la CTR accoglieva l’appello dell’Agenzia delle entrate evidenziando che, al momento dell’effettuazione della cessione, non fittizia ma reale, il codice identificativo IVA del cessionario spagnolo comunicato al cedente era inesistente, sicchè il cessionario non poteva ritenersi soggetto passivo d’imposta;

2. avverso la sentenza della CTR Itel proponeva ricorso per cassazione, affidato a due motivi;

3. l’Agenzia delle entrate resisteva con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

Che:

1. con il primo motivo di ricorso Itel contesta la falsa applicazione del D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 50, comma 2, conv. con modif. nella L. 29 ottobre 1993, n. 427, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto la non imponibilità dell’operazione di cessione intracomunitaria non sarebbe subordinata alla corretta indicazione del codice identificativo IVA;

2. con il secondo motivo di ricorso si deduce, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, evidenziando che la CTR non avrebbe esaminato correttamente la documentazione oggetto del giudizio, dalla quale si evincerebbe la non veridicità dell’affermazione per cui il codice identificativo IVA sia stato attribuito al cessionario spagnolo solo trentuno giorni dopo l’effettuazione dell’operazione;

3. il primo motivo è fondato nei limiti delle considerazioni che seguono;

3.1. secondo la giurisprudenza di questa Corte, “in tema d’IVA, le cessioni intracomunitarie, a norma del D.L. n. 331 del 1993, art. 50, commi 1 e 2, , conv. in L. n. 427 del 1993, sono effettuate senza applicazione d’imposta nei confronti dei cessionari e dei committenti che abbiano comunicato il numero d’identificazione attribuito dallo Stato di appartenenza a condizione che il soggetto attivo dello scambio dia impulso ad una apposita procedura di verifica, richiedendo al Ministero la conferma della validità attuale del numero d’identificazione attribuito al cessionario; in assenza di tali adempimenti, legittimamente l’Ufficio finanziario può ritenere che lo scambio abbia carattere nazionale e procedere al recupero dell’IVA, restando onere del contribuente provare la sussistenza dei presupposti di fatto che giustificano la deroga al normale regime impositivo” (Cass. n. 15871 del 29/07/2016; Cass. n. 3603 del 13/02/2009);

3.1.1. il cedente ha, dunque, l’onere di dimostrare la qualità di soggetto passivo IVA del cessionario comunitario, la consegna della merce al vettore, nonchè l’effettività del trasporto della merce nel territorio dello Stato in cui risiede il cessionario o, in mancanza, di fornire adeguata prova della propria buona fede, cioè di non sapere o di non aver potuto sapere che l’operazione effettuata rientri in un’evasione posta in essere dall’acquirente e di avere adottato tutte le misure ragionevoli per evitare di partecipare alla frode, così come stabilito da CGUE 6 settembre 2012, in C-273/11, Mecsek (Cass. n. 4045 del 12/02/2019; Cass. n. 26062 del 30/12/2015; Cass. n. 4636 del 26/02/2014. Si veda, da ultimo, anche CGUE 17 ottobre 2019, in causa C-653/18, Unitel);

3.1.2. pertanto, la semplice indicazione di un codice identificativo erroneo o la sua omissione così come la mancata attivazione della procedura di verifica, se possono legittimare l’accertamento da parte dell’Amministrazione finanziaria, non sono di per sè sanzionate dalla legge e non giustificano, di per sè, il diniego della non imponibilità, che è legata al mancato assolvimento, da parte della società contribuente, della prova della sussistenza dei requisiti sostanziali dell’operazione intracomunitaria, salva l’esistenza di una frode (cfr. Cass. n. 22127 del27/09/2013; Cass. n. 16328 del 17/07/2014; Cass. n. 17254 del29/07/2014; Cass. n. 21183 del 08/10/2014; Cass. n. 23763 del20/11/2015; Cass. n. 16756 del 09/08/2016; Cass. n. 25651 del 15/10/2018);

3.2. a tali principi si richiama in effetti Itel nel motivo di ricorso, evidenziando il pieno rispetto dei requisiti sostanziali per il godimento del beneficio dell’esenzione, essendo del resto incontestato, oltre che affermato dalla stessa sentenza impugnata, che la cessione sia stata realmente effettuata;

3.3. la questione controversa, pertanto, si riduce alla verifica della effettiva soggettività passiva IVA del cessionario spagnolo, soggettività negata dalla CTR sul solo presupposto che il codice identificativo IVA sia stato allo stesso attribuito solo in epoca successiva al compimento dell’operazione;

3.4. tuttavia – quanto meno fino al 31/12/2019, in ragione dell’entrata in vigore, a far data dal 01/01/2020, della direttiva n. 2018/1910/UE del 4 dicembre 2018 – la omessa iscrizione dell’impresa cessionaria nel registro Vies, con conseguente mancata assegnazione del codice identificativo, non costituisce indizio della inesistenza dell’operazione (cfr. CGUE 9 febbraio 2017, in causa C-21/16, Euro Tyre BV, le cui conclusioni sono state recepite da Cass. n. 10006 del 24/04/2018);

3.5. di qui l’errore di diritto compiuto dalla CTR, che avrebbe dovuto verificare se, sulla base della documentazione acquisita agli atti, indipendentemente dalla effettiva esistenza del codice identificativo al momento della cessione, la società cessionaria fosse un soggetto passivo IVA, come sostenuto dalla ricorrente;

4. in ragione dell’accoglimento del primo motivo, il secondo motivo di ricorso resta assorbito;

5. in conclusione, va accolto il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, e la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto e rinviata alla CTR della Puglia, in diversa composizione, per nuovo esame e per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Puglia, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 19 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2021