Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14540 del 09/06/2017


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Cassazione civile, sez. VI, 09/06/2017, (ud. 16/02/2017, dep.09/06/2017),  n. 14540

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6009/2016 proposto da:

BANCAPULIA SPA (P.I. (OMISSIS)), in persona del Procuratore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE AFRICA, 40, presso lo

studio dell’avvocato FEDERICA SORDINI, rappresentata e difesa

dall’avvocato GIANFRANCO CHIARELLI;

– ricorrente –

contro

N.N., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR,

presso la CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso

dall’avvocato ANGELO MARIA PUNZI;

– controricorrente –

per regolamento di competenza avverso l’ordinanza del TRIBUNALE di

BRINDISI, depositata il 26/01/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non

partecipata del 16/02/2017 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;

lette le conclusioni scritte del P.G. in persona del Sostituto

Procuratore Generale Renato Finocchi Ghersi, che chiede, che la

Corte di Cassazione rigetti il ricorso e confermi la competenza del

Tribunale di Bari, con i conseguenti provvedimenti di legge.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Il Collegio, premesso:

Con ordinanza in data 26.1.2016, il Tribunale di Brindisi, adito da N.N. con opposizione a decreto ingiuntivo ottenuto da Banca Apulia s.p.a. per l’importo di Euro 219.497,99 con il quale era stata escussa la garanzia fidejussoria prestata da N.N. e N.G. a favore di (OMISSIS) s.r.l., ha revocato il decreto ingiuntivo e condannato la Banca alle spese di lite dichiarando, su eccezione dell’opponente, la propria incompetenza territoriale in favore di quella del Tribunale di Bari, giusta la “clausola derogatoria della competenza” -con indicazione del foro esclusivo del Tribunale di Bari- inserita nelle Condizioni generali del contratto di apertura di conto corrente intrattenuto con la società debitrice e sottoscritto anche dai garanti

Il provvedimento dichiarativo della incompetenza è stato impugnato con regolamento di competenza da Banca Apulia s.p.a. che ha dedotto la violazione dell’art. 38 in combinato disposto con l’art. 33 c.p.c., nonchè dell’art. 31 c.p.c. e della L. Fall., artt. 24 e 52.

La controparte N.N. resiste con memoria istando per il rigetto del ricorso.

Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo il rigetto del ricorso e la indicazione della competenza del Tribunale Ordinario di Bari.

N.N. ha depositato anche memoria illustrativa ai sensi dell’art. 380 ter c.p.c., comma 2.

Ritenuto:

– la questione sottoposta alla Corte è se nel processo di opposizione a decreto ingiuntivo proposta da uno od alcuni soltanto dei debitori ingiunti (convenuti in senso sostanziale) possa essere efficacemente eccepita dall’opponente la incompetenza per territorio del Giudice adito ex artt. 18, 19 e 33 c.p.c., in virtù di clausola derogatoria della competenza territoriale pattuita da tutti i contraenti, con indicazione di diversa competenza territoriale “esclusiva”: a) la banca ricorrente sostiene la inefficacia della eccezione della incompetenza in quanto incompleta, non avendo espressamente contestato, l’opponente N.N., anche il criterio che consente la modifica della “competenza convenzionale esclusiva” ex artt. 33 e 103 c.p.c.; b) la parte resistente ha controdedotto sostenendo di aver invocato l’applicazione della “competenza convenzionale esclusiva”, in quanto oggetto di clausola contrattuale sottoscritta da tutte le parti e quindi anche da N.G., rimasto contumace, sostenendo inoltre che, avuto riguardo alla adesione di tutti i convenuti sostanziali all’accordo ex artt. 28 e 29 c.p.c., non può trovare nella specie applicazione la modifica per connessione ex art. 33 c.p.c., della competenza dei fori generali delle persone fisiche e giuridiche, che avrebbe richiesto la estraneità di almeno uno dei destinatari della pretesa monitoria all’accordo derogatorio;

– la questione deve essere risolta con la indicazione di competenza del Tribunale Ordinario di Bari e dunque con il rigetto del ricorso proposto ex art. 42 c.p.c., dalla banca;

Osserva:

1. Inconferente, ai fini della decisione, è il richiamo operato dal resistente al precedente Corte Cass. 6^ sez. 7.1.2013 n. 180 che concerne il “rapporto di accessorietà” ex art. 31 c.p.c., tra fidejussore e debitore principale, con la conseguente attrazione della causa di garanzia – in quanto accessoria – al foro convenzionale esclusivo della causa principale pattuito dal debitore principale (la società) con il creditore (la banca), così di realizzare il “simultaneus processus” tra le domande proposte nei confronti del fidejussore e nei confronti del debitore principale: il ricorso monitorio, infatti, non risulta notificato alla debitrice principale (OMISSIS) s.r.l. (dichiarata fallita), sicchè viene meno la stessa applicabilità della modifica attrattiva della causa di garanzia alla competenza territoriale individuata dal foro convenzionale concordato tra il creditore ed il debitore principale.

1.1 La questione appare altresì irrilevante in considerazione della espressa clausola derogatoria della competenza territoriale (con indicazione di competenza “esclusiva” del Tribunale Ordinario di Bari) prevista dall’art. 15 del contratto di fidejussione stipulato da N.N. e G. con Banca Apulia s.p.a., apparendo quindi pleonastica l’affermazione contenuta nella ordinanza del Tribunale dichiarativa della incompetenza secondo cui in considerazione del “nesso di accessorietà” che lega il debito principale della (OMISSIS) s.r.l. alla garanzia fidejussoria, la posizione dei garanti deve essere equiparata a quella della società debitrice, anche in relazione agli effetti derogatori della competenza territoriale disposti con la clausola inserita nelle Condizioni generali del contratto di apertura di conto corrente (art. 23) stipulato dalla banca, atteso che – come riferisce la stessa banca – il medesimo accordo derogatorio era contenuto anche nel contratto di garanzia (art. 15).

2. La banca sostiene che l’accordo contrattuale derogativo della competenza territoriale (con indicazione della competenza “esclusiva” del Tribunale Ordinario di Bari), stipulato con entrambi i confidejussori, uno soltanto dei quali ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo, può essere disatteso, radicando la lite presso il Tribunale Ordinario di Brindisi (che ha emesso il decreto ingiuntivo) in considerazione:

del criterio di radicamento della competenza in base al foro generale ex art. 18 c.p.c. (residenza del condebitore, non opponente, N.G.) fondato sul ricorso al combinato disposto degli artt. 33 e 103 c.p.c.: cd. connessione oggettiva (per il titolo o per l’oggetto) che dà luogo al cumulo soggettivo e che consente la modifica della competenza territoriale fondata sul foro generale ex artt. 18 e 19 c.p.c.: la competenza territoriale esclusiva (del foro di Bari) stabilita convenzionalmente ex artt. 28 e 29 c.p.c., con entrambi i fidejussori, verrebbe pertanto attratta al foro di Brindisi ex art. 18 c.p.c. quale luogo di residenza del debitore non opponente N.G., in virtù dell’art. 33 c.p.c..

del presupposto applicativo dell’art. 33 c.p.c., sussistendo nella specie una ipotesi di connessione oggettiva (= cumulo soggettivo) essendo le obbligazioni dei debitori legate da vincolo di comunanza per il titolo causa petendi – oppure per l’oggetto – petitum – (art. 103 c.p.c.); venendo allegato il vincolo di solidarietà assunto dai confidejussori: al proposito la banca – nel ricorso, pag. 12 – richiama a sostegno della solidarietà delle obbligazioni la clausola n. 3 del contratto di fidejussione in data 13.9.2006 secondo cui “le obbligazioni derivanti dalla fidejussione sono solidali ed indivisibili anche nei confronti dei successori o aventi causa” (il resistente N., peraltro, nella memoria difensiva – pag. 3 – non contesta la ipotesi di connessione oggettiva – che dà luogo a cumulo soggettivo passivo -, e quindi la esistenza del vincolo di solidarietà passiva tra i fidejussori).

2.1 Tanto premesso, osserva il Collegio che l’art. 33 c.p.c., trova applicazione anche in relazione alla competenza territoriale esclusiva determinata convenzionalmente ex artt. 28 e 29 c.p.c.: sul punto vi è copiosa giurisprudenza di questa Corte di legittimità secondo cui l’accordo derogativo, anche con espressa indicazione di esclusività, essendo di origine pattizia e non legale determina una “competenza derogata” e non una “competenza inderogabile”, sicchè ad esso trovano applicazione le modifiche legali della competenza per ragioni di connessione previste nel gruppo di norme collocate nella Sezione 6, Titolo 1, artt. 31-36 c.p.c. e negli artt. 39 e 40 c.p.c.: pertanto, nel caso di cumulo soggettivo (art. 33 c.p.c.) l’attore ha facoltà di adire il giudice del luogo di residenza o domicilio di uno dei convenuti – perchè decida in unico processo sulle cause promosse contro più persone e connesse per l’oggetto o per il titolo – senza limitazioni derivanti da una deroga convenzionale della competenza territoriale, che sia stata pattuita con un altro convenuto (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 159 del 16/01/1990; id. Sez. 1, Sentenza n. 6882 del 30/07/1996; id. Sez. 1, Sentenza n. 11212 del 16/12/1996; id. Sez. 3, Sentenza n. 8768 del 03/09/1998; id. Sez. 3, Sentenza n. 8316 del 21/08/1998; id. Sez. 1, Sentenza n. 12323 del 05/12/1998).

Deve ancora rilevarsi come in tema di accordo derogatorio della competenza sia intervenuta anche la pronuncia del Giudice delle Leggi che con sentenza in data 8 febbraio 2006 n. 41 ha inteso equiparare, alla stregua dei parametri forniti dagli artt. 24 e 25 Cost., la non vincolatività della deroga alla competenza territoriale nei confronti del convenuto – che ha eccepito la incompetenza del Giudice adito in relazione ai criteri legali – tanto nel caso in cui questi sia rimasto estraneo all’accordo derogatorio stipulato anteriormente alla controversia ex artt. 28 e 29 c.p.c., quanto nel caso in cui non abbia inteso aderire alla modifica della competenza perfezionatosi in corso di causa ai sensi dell’art. 38 c.p.c., comma 2: la Corte costituzionale esaminando gli effetti della divergente condotta processuale delle parti convenute in litisconsorzio necessario (alcune soltanto eccipienti la incompetenza territoriale, in favore della applicazione degli ordinari criteri legali di radicamento; le altre invece rinunciatarie alla eccezione ovvero aderenti all’accordo di deroga ex art. 38 c.p.c., comma 2), ha ritenuto di attribuire assoluta prevalenza, in considerazione della tutela del preminente valore costituzionale del “giudice naturale precostituito per legge”, alla eccezione di incompetenza formulata da uno o da alcuni soltanto dei convenuti, volta alla applicazione del criterio legale che deve trovare, quindi, sempre applicazione nei confronti del convenuto estraneo all’accordo derogatorio, corrispondentemente attribuendo carattere recessivo – nella ipotesi in questione – al criterio derogatorio convenzionale applicabile all’attore ed agli altri convenuti.

Le indicazioni fornite dai richiamati precedenti giurisprudenziali di legittimità e costituzionali, non sono tuttavia direttamente applicabili alla fattispecie in esame nella quale:

a) non vi è luogo a modifica della competenza territoriale in corso di causa, essendo l’accordo derogatorio (con attribuzione di competenza esclusiva al Tribunale Ordinario di Bari ex art. 29 c.p.c., comma 2) inserito in una clausola del contratto di fidejussione stipulato dalla banca (creditore monitorio) e da entrambi i fidejussori: inoltre la modifica in corso di causa presuppone l’adesione delle parti costituite alla indicazione di competenza del convenuto eccipiente, ipotesi evidentemente non ravvisabile nel caso di specie;

b) non si verte in tema di facoltà di scelta per l’attore del criterio di radicamento della competenza territoriale tra più possibili fori alternativi o concorrenti individuati rispetto a ciascuno dei convenuti: nella specie infatti nessuna delle parti -banca e fideiussori – è estranea all’accordo derogatorio della competenza territoriale.

In relazione a quest’ultimo aspetto è corretta e va pertanto esente da censure la ordinanza impugnata laddove ha ritenuto “completa” la formulazione della eccezione di incompetenza da parte dell’opponente N. in quanto fondata sulla indicazione di un foro convenzionale “esclusivo”. Sul punto è appena il caso di rilevare come il convenuto che eccepisca la incompetenza territoriale del Giudice, in virtù di convenzione derogatoria della stessa (ed anche se con indicazione di competenza “esclusiva”), di contestare ove l’attore abbia inteso modificare la competenza convenzionale a favore del criterio di collegamento di cui all’art. 33 c.p.c., fondato sulla causa connessa per l’oggetto od il titolo con altro convenuto – ha l’onere di contestare tutte le ragioni di competenza nei confronti dell’altro convenuto in base ai criteri degli artt. 18 o 19 c.p.c. (foro generale delle persone fisiche e delle persone giuridiche), richiamati dall’art. 33 c.p.c., ai fini dell’operatività della relativa ragione di modificazione della competenza (cfr. Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 5030 del 18/04/2000; id. Sez. 3, Ordinanza n. 3109 del 04/03/2002; id. Sez. 6-3, Ordinanza n. 16007 del 21/07/2011; id. Sez. 6-2, Ordinanza n. 18967 del 05/11/2012; id. Sez. 6-3, Ordinanza n. 17610 del 18/07/2013; id. Sez. 6-3, Ordinanza n. 20310 del 10/10/2016), ma evidentemente soltanto nel caso in cui l’altro convenuto sia rimasto estraneo all’accordo derogatorio, diversamente – fatta salva la particolare ipotesi in cui sia in contestazione stessa efficacia dell’accordo derogativo della competenza: Corte Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 9316 del 09/04/2008 – non essendo invece ravvisabile alcun onere, ai fini dell’ammissibilità dell’eccezione, di contestare altresì la competenza sotto il profilo di tutti i fori legali alternativamente concorrenti, perchè la pattuizione è diretta proprio ad escludere il concorso di essi (cfr. Corte Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 14852 del 22/11/2001; id. Sez. 2, Sentenza n. 8030 del 27/04/2004).

Nel caso di specie, come emerge dalla lettura dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo (peraltro trascritto alle pag. 6 e 7 del ricorso per regolamento necessario di competenza ex art. 42 c.p.c.) l’opponente ha eccepito esaustivamente la incompetenza del Giudice del procedimento monitorio, deducendo la illegittima violazione da parte della banca creditrice della competenza territoriale esclusiva, cui era vincolata alla stregua dell’accordo derogativo, inserito nelle clausole del contratto di fidejussione, sottoscritto anche da N.G. e dunque – diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente – non si è limitato a far valere l’incompetenza territoriale nei suoi confronti, ma ha correttamente esteso la contestazione anche al criterio di radicamento della competenza ex artt. 18, 33 e 103 c.p.c., riferito alla posizione del condebitore non opponente.

2.2 La situazione di colui che agisce in giudizio nei confronti di una pluralità di soggetti titolari dal lato passivo di distinte cause connesse oggettivamente, alcuni soltanto dei quali hanno stipulato con l’attore un accordo derogatorio della competenza territoriale, è diversa da quella di chi agisce in giudizio ex art. 103 c.p.c., nei confronti di una pluralità di soggetti i quali tutti hanno sottoscritto con l’attore l’accordo derogatorio della competenza territoriale con indicazione di competenza esclusiva.

Nel primo caso, infatti, giusta la interpretazione fornita alle predette norme processuali dalla richiamata giurisprudenza di legittimità e costituzionale, l’attore è libero di scegliere il criterio di collegamento in relazione tanto al Giudice indicato nell’accordo derogatorio, quanto ai fori eleggibili nei confronti degli altri convenuti rimasti estranei a tale accordo, con la limitazione che in caso di contestazione da parte di questi ultimi del criterio ex art. 28 c.p.c., non può operare nei loro confronti alcuna modifica della competenza, neppure in caso di litisconsorzio necessario passivo.

Nel secondo caso la libertà di scelta dell’attore rimane “ab origine” preclusa in conseguenza della manifestazione di volontà stragiudiziale espressa dallo stesso attore: il radicamento del processo avanti ad un Ufficio giudiziario individuato con un criterio di collegamento diverso (nella specie il “forum rei” riferito ad uno dei condebitori ingiunti) da quello “esclusivo” indicato nell’accordo derogatorio stipulato da tutte le parti, comporta, infatti, una violazione di diritto sostanziale, ancora prima che processuale, integrando inadempimento dell’obbligo assunto dal creditore monitorio con la sottoscrizione della clausola contrattuale.

La stipula della clausola di indicazione esclusiva della competenza in deroga ai criteri legali della competenza territoriale (derogabile) “autolimita” la parte che intende agire in giudizio nei confronti di tutte le altre parti che hanno aderito all’accordo, non essendo consentito all’attore di avvalersi di criteri di collegamento alternativi: ne segue che nel processo – concernente domande oggettivamente connesse – instaurato contro la pluralità di parti aderenti all’accordo, la violazione della clausola derogatoria, quando anche alcune delle parti pregiudicate non reagiscano all’inadempimento contrattuale omettendo di proporre la eccezione pregiudiziale, è insuscettibile di produrre nei confronti delle altre l’effetto modificativo ex art. 33 c.p.c., della competenza territoriale indicata come esclusiva nella clausola.

Nella specie, infatti, non viene in questione la esigenza di favorire colui che agisce in giudizio in relazione a distinti rapporti giuridici connessi per l’oggetto o per il titolo e per i quali si impone una trattazione unitaria onde evitare il pericolo di giudicati contrastanti, esigenza cui provvede la norma dell’art. 33 c.p.c., che consente la unificazione presso il foro generale di uno dei convenuti dei diversi criteri di collegamento previsti dai fori generali e dal foro convenzionale esclusivo ex art. 28 c.p.c. e art. 29 c.p.c., comma 2, altrimenti applicabili ai distinti rapporti; tale esigenza non sussiste nel caso di specie ove tutte le parti possono ed anzi debbono essere convenute presso il medesimo foro esclusivo prescelto in virtù di apposito accordo stragiudiziale derogatorio dei concorrenti fori generali (e speciali).

Occorre, pertanto, contemperare le due discipline del litisconsorzio facoltativo (art. 33 c.p.c.), e del foro convenzionale esclusivo (artt. 28 e 29 c.p.c.), non essendo consentito fondare la applicazione della “vis attractiva” dell’art. 33 c.p.c., sulla contumacia – o meglio nel caso di specie, sulla mancata opposizione – di uno dei convenuti aderenti alla clausola indicativa di competenza esclusiva e sulla non rilevabilità ex officio della violazione della predetta clausola che, secondo costante giurisprudenza di legittimità, non introduce una competenza convenzionale “inderogabile”.

E’ ben vero che all’altro confidejussore N.G. spettava il potere processuale di: 1- costituirsi in giudizio o – come nella specie- rimanere contumace; 2- accettare, ove costituito, la indicazione della diversa (rispetto all’accordo derogatorio) competenza territoriale ex artt. 18 e 33 c.p.c., operata dalla banca creditore monitorio, o rinunciando espressamente alla eccezione, oppure non avvalendosi della eccezione di incompetenza (non è qui il caso di indagare se tali condotte configurino un accordo successivo di mutuo recesso dalla convenzione derogatoria); 3- contestare, ove costituito, il criterio di collegamento ex artt. 18 e 33 c.p.c., della banca attrice in monitorio, eccependo la incompetenza ex artt. 28 e 29 c.p.c. in virtù di accordo derogatorio esclusivo.

Tali scelte, attenendo alla strategia processuale della parte convenuta in giudizio N.G., sono evidentemente ad essa esclusivamente riservate, tanto più presupponendo la eccezione di incompetenza la rituale costituzione in giudizio della parte che, nel caso di specie, è mancata.

Ma è proprio la compartecipazione di tutte le parti in causa alla stipula della clausola derogatoria ex artt. 28 e 29 c.p.c., che non consente la estensione anche all’altro confidejussore N.N. -oppostosi al decreto ingiuntivo – degli effetti modificativi ricollegabili alla condotta processuale del condebitore che non ha proposto opposizione, diversamente consentendosi, sotto il profilo sostanziale, una inammissibile estensione degli effetti pregiudizievoli dell’inadempimento della obbligazione contrattuale da parte dell’attore (banca creditrice monitoria) a tutti gli altri contraenti della clausola che tale inadempimento hanno, invece, denunciato formulando rituale eccezione di incompetenza territoriale, e sotto il profilo processuale, di privare di efficacia -subordinandola al comportamento di uno dei condebitori- la eccezione di incompetenza ex artt. 28 e 29 c.p.c., formulata dagli altri convenuti che hanno inteso invece costituirsi in giudizio.

Si verifica in sostanza un fenomeno che è speculare di quello esaminato dalla nota sentenza della Corte costituzionale 8.2.2006 n. 41.

In quel caso il Giudice delle Leggi ha affermato che il conflitto tra il convenuto litisconsorte che, proponendo l’eccezione, invoca la competenza del giudice naturale precostituito per legge e il convenuto litisconsorte che, viceversa, non si oppone a che il giudizio si svolga davanti ad un giudice individuato difformemente da quanto previsto dalla legge, non può risolversi, attraendo l’unitario giudizio, altrimenti che a favore del foro legale, dal quale non può essere distolto il convenuto che con la sua eccezione lo invochi, giacchè costituisce palese violazione del precetto per cui “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge” ritenere inefficace l’eccezione di incompetenza territoriale derogabile, per ciò solo che essa è sollevata da taluno soltanto dei litisconsorti convenuti in causa inscindibile.

Nel caso di specie invece il conflitto tra il convenuto litisconsorte che intenda rinunciare alla eccezione o comunque non reagire alla violazione della clausola ex artt. 28 e 29 c.p.c., da parte dell’attore, e gli altri litisconsorti che invece abbiano eccepito la incompetenza territoriale del Giudice adito in virtù della medesima clausola derogatoria, deve risolversi a favore di questi ultimi, senza che possa loro opporsi l’effetto modificativo di cui all’art. 33 c.p.c., della competenza esclusiva determinata dalla clausola derogatoria.

2.3 Ritiene conclusivamente il Collegio che l’art. 33 c.p.c., può, pertanto, trovare applicazione nel processo con pluralità di parti in litisconsorzio passivo soltanto nel caso in cui taluno dei convenuti litisconsorti ex art. 103 c.p.c., non abbia aderito alla clausola derogatoria ex artt. 28 e 29 c.p.c.: sulla alterità della posizione processuale da riconoscersi, a tal fine, ai litisconsorti che abbiano aderito all’accordo derogatorio della competenza territoriale ed agli altri litisconsorti convenuti nel medesimo giudizio, insistono i precedenti di questa Corte Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 20635 del 22/10/2004 che attribuisce prevalenza alla modifica ex art. 33 c.p.c., rispetto alla competenza esclusiva indicata nella clausola di proroga soltanto in quanto la individuazione della competenza da parte dell’attore, in base al foro generale ex art. 18 c.p.c., si riferisca ad un convenuto estraneo all’accordo contrattuale derogatorio e non comporti quindi violazione dell’obbligo “ex contractu”; ed analogamente si inserisce nello stesso solco anche la sentenza di questa Corte Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 9314 del 09/04/2008, pur se con peculiare riferimento all’esercizio della azione surrogatoria ex art. 2900 c.c. (escludendosi la scelta alternativa – a favore del creditore che agisce in surroga – del foro generale di uno dei convenuti, con attrazione della competenza derogata, se il debitore surrogato aveva pattuito l’accordo in deroga con indicazione di competenza esclusiva); ed ancora, da ultimo, anche il precedente Corte Cass. Sez. 6-2, Ordinanza n. 11950 del 09/06/2015, massimato dal CED della Corte con enunciazione del principio di diritto secondo cui “la clausola di deroga della competenza territoriale contenuta in un contratto concluso da una società in nome collettivo è vincolante anche per i singoli soci, agli effetti dell’art. 2267 c.c., operando, pertanto, nei confronti della società e dei soci responsabili per le obbligazioni sociali il medesimo foro convenzionale pattuito come esclusivo, senza che possa intervenire alcuna modificazione della competenza per ragioni di connessione oggettiva ex art. 33 c.p.c., che presuppone siano convenuti davanti al medesimo giudice più soggetti per i quali operino differenti fori generali, anche convenzionali, semprechè il giudice adito sia competente per territorio per almeno una delle parti con venute”.

2.4 Da ultimo occorre chiarire che la peculiarità del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, che inizia con la notifica del ricorso e del pedissequo decreto di ingiunzione ed acquista efficacia irrevocabile in caso di mancata opposizione nel termine perentorio (art. 647 c.p.c.), non incide, inoltre, sulle conclusioni raggiunte.

La circostanza che la competenza del Giudice della fase monitoria ex art. 637 c.p.c., comma 1, debba essere verificata al momento della proposizione della domanda monitoria (deposito del ricorso ex art. 633 c.p.c.), essendo irrilevanti, ai sensi dell’art. 5 c.p.c., gli eventuali mutamenti successivi della legge vigente o dello stato di fatto (cfr. Corte Cass. Sez. U, Ordinanza n. 20596 del 01/10/2007 – e le sentenze gemelle nn. 20597/20600-; id. Sez. 6-3, Ordinanza n. 6511 del 26/04/2012; id. Sez. 1, Sentenza n. 18564 del 21/09/2015), non consente, infatti, di definire anticipatamente le questioni di competenza in tale fase che si svolge in mancanza di contraddittorio dei debitori ingiunti: la condotta del condebitore ingiunto N.G. – che non ha inteso proporre opposizione al decreto ingiuntivo, con conseguente irretrattabilità della efficacia esecutiva della pronuncia di condanna nei suoi confronti – deve infatti ritenersi, per le ragioni dette, inidonea a produrre effetti vincolanti ed a privare di efficacia la eccezione di incompetenza territoriale sollevata dal confidejussore N.N. con l’atto di opposizione in virtù della clausola derogatoria ex art. 29 c.p.c., comma 2. Ed infatti se l’assenza del contraddittorio che contraddistingue la fase monitoria ha indotto la Corte costituzionale con la sentenza 24.10.2005 (depositata 3.11.2005) n. 410 a desumere dal combinato disposto dagli artt. 637 e 640 c.p.c., il potere del Giudice di rilevare ex officio, in sede di decisione sul ricorso ex art. 633 c.p.c., anche la propria incompetenza territoriale derogabile, al fine di riequilibrare le conseguenze pregiudizievoli per il debitore ingiunto “costretto – se vuole evitare la definitiva soccombenza nel merito – a proporre opposizione davanti al giudice funzionalmente competente, arbitrariamente scelto dall’attore in monitorio”, deve corrispondentemente escludersi che l’omessa rilevazione ex officio della incompetenza ex artt. 28 e 29 c.p.c. (ad esempio nel caso in cui il creditore monitorio non depositi in allegato al ricorso il documento contenente la clausola derogatoria della competenza) e la mancata opposizione al decreto da parte di uno dei debitori ingiunti, possa radicare la competenza territoriale, secondo la scelta arbitraria dell’attore in monitorio (in violazione della clausola derogatoria ex art. 28 c.p.c. e art. 29 c.p.c. , comma 2), avanti il Giudice della opposizione individuato ex art. 637 c.p.c. presso il foro generale del debitore-non opponente, precludendo agli altri debitori-opponenti di contestare la modifica ai sensi dell’art. 33 c.p.c., della competenza convenzionale esclusiva riferibile anche al debitore nei cui confronti l’efficacia esecutiva del decreto è divenuta incontestabile.

3. In conclusione il ricorso deve essere rigettato. Va dichiarata la competenza territoriale del Tribunale di Brindisi avanti il quale il giudizio dovrà essere riassunto nel termine di legge.

La novità della questione consente di dichiarare interamente compensate tra le parti le spese del giudizio.

PQM

 

dichiara la competenza del Tribunale di Brindisi dinanzi al quale il processo dovrà essere riassunto nei termini di legge.

Compensa integralmente le spese processuali.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 16 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 9 giugno 2017

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