Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1445 del 19/01/2018

Civile Ord. Sez. 1 Num. 1445 Anno 2018
Presidente: DIDONE ANTONIO
Relatore: TERRUSI FRANCESCO

sul ricorso 23788/2012 proposto da:

C_ J

Banca delle Marche S.p.a., in persona del Presidente del C.d.A. pro
tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Maria Cristina n.8,
presso lo studio dell’avvocato Gobbi Goffredo, che la rappresenta e
difende, giusta procura a margine del ricorso;
-ricorrente contro
Fallimento Bongarzoni Alberto;
– intimato –

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Data pubblicazione: 19/01/2018

avverso il decreto del TRIBUNALE di MACERATA, depositato il
01/10/2012;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

Rilevato che:
la banca delle Marche s.p.a. chiedeva di essere ammessa al passivo
del fallimento di Alberto Bongarzoni, in privilegio ipotecario, sulla
base di due mutui fondiari rispettivamente stipulati il 31-5-2000 e il
22-4-2002;
la domanda veniva

accolta solo al chirografo relativamente al

secondo mutuo, sicché la banca proponeva opposizione ai sensi
dell’art. 98 legge fall., osservando che, per il mutuo dell’anno 2000,
era stata ammessa in privilegio una somma superiore a quella
richiesta e che, per il mutuo dell’anno 2002, non era comprensibile la
ragione di esclusione del privilegio: difatti il mutuo era stato
comunque garantito da ipoteca, ancorché di secondo grado, e la
somma era stata posta a disposizione del mutuatario e, su ordine di
questo, era stata poi solo accantonata su un deposito infruttifero fino
al consolidamento dell’ipoteca;
il tribunale di Macerata rigettava l’opposizione richiamando
l’orientamento che vuole la simulazione relativa sempre opponibile in
via di eccezione quanto ai contratti che, formalmente stipulati in
veste di mutui fondiari, mascherano la volontà delle parti di garantire
un’esposizione chirografaria pregressa;
riteneva che un siffatto risultato fosse stato conseguito con
l’autorizzazione alla banca a prelevare la somma in deposito
cauzionale, segno della strumentalità e della mancanza di effettività
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14/09/2017 dal cons. FRANCESCO TERRUSI.

della messa a disposizione al mutuatario, con conseguente
stravolgimento del mutuo fondiario da considerare sempre e
comunque mutuo di scopo;
avverso il decreto del tribunale, la banca delle Marche propone ricorso
per cassazione in cinque motivi, illustrati pure da memoria;

Considerato che:
col primo motivo la ricorrente denunzia la violazione dell’art. 112 cod.
proc. civ. per avere il tribunale omesso di pronunciare sul profilo
concernente il dedotto errore di conteggio del giudice delegato, il
quale aveva accolto la domanda, relativamente al mutuo dell’anno
2000, per una somma superiore a quella richiesta;
il motivo è inammissibile per difetto di interesse, essendo oltre tutto
prospettato un errore di calcolo suscettibile di correzione ai sensi
dell’art. 287 cod. proc. civ.;
il secondo e il terzo motivo possono essere esaminati
congiuntamente;
col secondo motivo la ricorrente denunzia la violazione degli artt. 99,
undicesimo comma, legge fall., 135, quarto comma, cod. proc. civ. e
132, secondo comma, n. 2, cod. proc. civ., sostenendo che la
motivazione del tribunale non sarebbe coerente con la problematica
sollevata in sede di opposizione e col contenuto del provvedimento
opposto, il quale provvedimento aveva escluso il privilegio ipotecario
in ordine al mutuo dell’anno 2002 perché garantito da ipoteca di
secondo grado e perché erogato al fine di solo deposito in cauzione
infruttifera; col terzo motivo deduce invece la violazione dell’art. 112
cod. proc. civ., in ragione del vizio di extrapetizione in cui il tribunale
sarebbe incorso sostituendo all’eccezione prospettata dal giudice
delegato una presunta eccezione di simulazione mai dedotta;
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la curatela non ha svolto difese.

i motivi sono infondati poiché dal ricorso risulta che il giudice
delegato aveva escluso il privilegio giustappunto in quanto il mutuo “garantito peraltro da ipoteca di secondo grado” – era stato erogato
“al fine di solo deposito in cauzione infruttifera”;
il tribunale ha soppesato la rilevanza di tale seconda decisiva frase e,

compiuti sviluppi, osservando che la banca era stata autorizzata a
prelevare la somma in deposito cauzionale siccome data a garanzia
dell’adempimento di tutti gli obblighi già assunti; il che equivaleva a
ritenere che la messa a disposizione della somma al mutuatario
(chiaro è l’errore materiale insito nella espressione “mutuante” che si
legge nel testo della motivazione) fosse stata solo apparente;
diversamente da quanto obiettato, il rilievo del giudice del merito è
per questa parte in linea con l’oggetto della domanda e con la ragione
di esclusione;
possono essere esaminati unitariamente anche il quarto e il quinto
motivo di ricorso;
col quarto motivo si deduce l’omesso esame di fatto decisivo, in
quanto dal contratto non risultava concessa alcuna sostanziale
autorizzazione alla banca a prelevare somme in deposito cauzionale;
tale fatto non sarebbe stato considerato dal tribunale per cui ne
risulterebbe minata l’affermazione volta a ritenere artificioso il
mutuo;
col quinto mezzo si deduce la violazione dell’art. 38 del T.u.b. per
avere il tribunale ritenuto, di per sé, il mutuo fondiario come mutuo di
scopo;
il quinto motivo è inammissibile, poiché la detta affermazione del
tribunale, sebbene manifestamente erronea in base al principio per
cui il mutuo fondiario, quale risulta dalla disciplina di cui agli artt. 38
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per quanto con motivazione non limpidissima, l’ha portata ai più

e seg. del T.u.b., non è affatto qualificabile come mutuo di scopo
visto che di esso non è elemento essenziale la destinazione della
somma mutuata a determinate finalità (v. tra le altre Cass. n. 479212), non risulta aver inciso sulla decisione finale;
il quarto motivo è invece fondato;

esplicitare donde sia stata tratta la conclusione che la banca era stata
autorizzata a prelevare la somma in deposito cauzionale infruttifero;
e invece simile profilo di fatto si rivela centrale ai fini della ritenuta
conseguente apparenza della messa a disposizione della somma
mutuata;
consegue che la motivazione del tribunale è apodittica (ai limiti
dell’apparenza) su tale decisivo punto, giacché dalla trascrizione del
contratto di mutuo operata dalla ricorrente emerge che il mutuatario
aveva semplicemente dichiarato di voler costituire la somma
accreditatagli in deposito cauzionale infruttifero, a garanzia
dell’adempimento di obbligazioni;
di per sé la costituzione di un deposito cauzionale intestato alla stessa
parte mutuataria non può valere come sintomo della ineffettività della
messa a disposizione della somma mutuata;
pertanto il ricorso va accolto in relazione al quarto motivo, con
conseguente rinvio al medesimo tribunale di Macerata che, in diversa
composizione, rinnoverà l’esame attenendosi al principio appena
esposto;
il tribunale provvederà anche sulle spese del giudizio svoltosi in
questa sede di legittimità;
p.q.m.
La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso, rigetta il secondo e
il terzo e dichiara inammissibili i restanti; cassa il decreto impugnato
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dalla motivazione del tribunale non emergono indicazioni tese a

in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio
di cassazione, al tribunale di Macerata.

Deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione