Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14442 del 15/07/2016

Cassazione civile sez. III, 15/07/2016, (ud. 15/04/2016, dep. 15/07/2016), n.14442

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. CARLUCCIO Giuseppa – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7580/2013 proposto da:

GAIA DI S.R. & C. SAS, (OMISSIS), in persona del suo

nuovo l.r.p.t., elettivamente presso lo studio dell’avvocato

ALESSANDRA LA VIA, rappresentata e difesa dall’avvocato ANGELO SCALA

giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

M & M SRL, in persona dell’amministratore unico e legale

rappresentante p.t. Dott. M.M., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DI PORTA PINCIANA 6, presso lo studio

dell’avvocato GUIDO PARLATO, che la rappresenta e difende giusta

procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

D.M.S.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 3534/2012 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 16/11/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/04/2016 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.M.S. proprietario dell’immobile sito in (OMISSIS) e locato a GAIA s.n.c. di L. e S.R., impugnava per simulazione il contratto di cessione del ramo di azienda, stipulato tra la societa’ conduttrice ed M&M s.r.l., e che -unitamente alla cessione del contratto di locazione- gli era stato comunicato dalla societa’ conduttrice in data 5.4.2006, ai sensi della L. n. 378 del 1992, art. 36. Previo accertamento della natura simulata della cessione del ramo di azienda, il D.M. chiedeva dichiararsi risolto il contratto di locazione per grave inadempimento della societa’ GAIA, con condanna di entrambe le societa’ cedente e cessionaria al rilascio dell’immobile ed al risarcimento dei danni; in subordine chiedeva la risoluzione per inadempimento del contratto di locazione, cui era subentrata M&M s.r.l., per omesso pagamento dei canoni dal subentro fino a settembre 2006.

Entrambe le societa’ convenute resistevano in giudizio chiedendo, GAIA s.n.c., la condanna, in via riconvenzionale, del locatore D.M. al risarcimento dei danni da lite temeraria, ed M&M s.r.l. instando per l’accertamento della validita’ dell’offerta reale dei canoni locativi e proponendo, in via condizionata, nei confronti di GAIA s.n.c., domanda di condanna alla manleva e comunque alla restituzione del corrispettivo della cessione del ramo di azienda.

Il Tribunale di Napoli sez. distaccata di Ischia con sentenza 7.5.2010 n. 223, emessa ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., accoglieva le domande attoree di simulazione del contratto di cessione di azienda e di risoluzione del contratto locativo per inadempimento di GAIA s.n.c., condannando quest’ultima alla restituzione del corrispettivo della cessione a favore di M&M s.r.l. che dichiarava tenuta al rilascio dell’immobile al locatore.

Con distinti atti di appello, GAIA s.a.s. (in seguito alla trasformazione dell’originario tipo sociale) ed M&M s.r.l., impugnavano in via principale la medesima sentenza, chiedendone la integrale riforma: in ciascuno dei due giudizi si costituivano le medesime societa’, appellate, proponendo distinti appelli incidentali.

Riuniti i giudizi, con sentenza 15.11.2012 n. 3534, la Corte di appello di Napoli rigettava entrambi gli appelli principali delle societa’, nonche’ l’appello incidentale proposto da GAIA s.a.s., accogliendo, invece, l’appello incidentale proposto da M&M s.r.l.. Il Giudice di appello: 1- riteneva che anche in difetto di formale opposizione alla cessione del contratto di locazione, il locatore fosse comunque legittimato a promuovere l’azione di simulazione di cessione del ramo d’azienda; 2- confermava la natura simulata del contratto di cessione di ramo d’azienda, rilevando altresi’ che la simulazione del contratto presupposto rendeva invalida la cessione del contratto di locazione, realizzata in elusione al divieto posto dall’art. 36 Legge equo canone, e che tale nullita’ era rilevabile ex officio; 3- confermava in conseguenza la condanna di GAIA s.a.s. alla restituzione ad M&M s.r.l. del corrispettivo della cessione del ramo di azienda; 4- rilevava che M&M s.r.l. svolgeva attivita’ commerciale diversa da quella della societa’ conduttrice-cedente, circostanza resa nota a GAIA s.a.s. al momento della stipula del contratto di cessione del ramo d’azienda; 4- condannava GAIA s.a.s. al pagamento degli interessi legali sulla somma restituenda a far data dalla domanda; 5- condannava le societa’ in solido alla rifusione delle spese del doppio grado in favore del locatore D.M.S..

La sentenza di appello, notificata a GAIA s.a.s. in data 7.12.2012, e’ stata da questa impugnata per cassazione con tre motivi relativi a vizi di violazione di norme di diritto sostanziali e processuali.

Ha resistito con controricorso e memoria illustrativa M&M s.r.l..

Non ha svolto difese D.M.S. al quale il ricorso ed il controricorso sono stati notificati, rispettivamente, in data 12.3.2013 e in data 6.5.2013.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di impugnazione GAIA s.a.s. investe la sentenza di appello, ritenendo violati della L. n. 392 del 1978, art. 36, art. 1415 c.c. e art. 100 c.p.c., in punto di accertamento della legittimazione del locatore ad esperire azione di simulazione del contratto di cessione del ramo di azienda, sebbene lo stesso non avesse formulato opposizione alla cessione del contratto di locazione a seguito di comunicazione della societa’ conduttrice-cedente.

Allega la ricorrente che sebbene l’obbligo di comunicazione della cessione della locazione, ai sensi dell’art. 36 Legge equo canone, doveva ravvisarsi soltanto nel caso in cui il conduttore intenda cedere il contratto locativo senza trasferire anche l’azienda (o il ramo d’azienda), nella specie la comunicazione era stata egualmente trasmessa al locatore, il quale non aveva formulato opposizione ed in tal modo aveva “implicitamente prestato il suo consenso”, non potendo, quindi, attraverso l’azione simulatoria del contratto di cessione del ramo d’azienda, inficiare la efficacia di un contratto dallo stesso approvato, non sussistendo alcun interesse da tutelare ex art. 1415 c.c. e non ricevendo il locatore alcun pregiudizio, essendo stato posto in condizione di esercitare il diritto di opposizione, ne’ potendosi in contrario ravvisare – come erroneamente sostenuto dalla Corte d’appello – tale pregiudizio nell’inadempimento della societa’ cessionaria al pagamento dei canoni, trattandosi di evento non causalmente ricollegabile alla simulazione della cessione del ramo di azienda.

Nel “quesito di diritto” formulata in calce al motivo (peraltro non richiesto, essendo stata pubblicata la sentenza in data successiva alla abrogazione dell’art. 366 bis c.p.c.) la questione sottoposta al sindacato della Corte viene ulteriormente precisata dalla parte ricorrente esclusivamente con riferimento al denunciato difetto di interesse ad agire del locatore non avendo egli proposto preventiva formale opposizione alla comunicazione della cessione del contratto di locazione.

Il motivo e’ inammissibile e comunque infondato.

Premesso che della L. n. n. 392 del 1978, art. 36, comma 1, dispone al comma 1, primo periodo, che “il conduttore puo’ sublocare l’immobile o cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, purche’ venga insieme ceduta o locata l’azienda, dandone comunicazione al locatore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento” (il principio giurisprudenziale secondo cui della L. n. 392 del 1978, art. 36, consente al conduttore di cedere il contratto di locazione – purche’ congiuntamente ceda o affitti anche l’azienda-, non soltanto senza il consenso del locatore, ma anche senza fame a quest’ultimo preventiva comunicazione, non intende escludere l’onere di notificazione posto a carico del conduttore-cedente, ma soltanto ribadire che -in difetto di prescrizione espressa – tale onere puo’ essere adempiuto anche successivamente alla stipula dei contratti di cessione di azienda e di locazione, ferma restando l’opponibilita’ al locatore della modifica soggettiva soltanto a decorrere dalla ricezione della comunicazione – Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 741 del 23/01/2002-, non integrando la comunicazione successiva alcuna violazione di obblighi od inadempimento del contratto locativo da parte del conduttore-cedente), occorre rilevare che il motivo di impugnazione gravita interamente sulla tesi – che non puo’ essere condivisa – di una sostanziale equivalenza tra mancata opposizione alla cessione del contratto di locazione ed implicita adesione del locatore alla cessione del contratto di locazione, sembrando voler attribuire, la parte ricorrente, al comportamento omissivo del locatore il significato negoziale di un “implicito consenso” al trasferimento del contratto locativo.

Osserva il Collegio che l’art. 36 della legge equo canone e’ norma eccezionale che deroga alla ordinaria disciplina della cessione del contratto di locazione ex art. 1594, comma 1 (disposizione meramente reiterativa di quella dettata in generale per le cessioni di contratto dall’art. 1406 c.c., comma 1), non richiedendo il previo consenso del locatore nel caso in cui la cessione della locazione si accompagni alla cessione della azienda o del ramo di azienda, in considerazione della peculiare esigenza di tutelare l’avviamento e di non compromettere la prosecuzione dell’attivita’ imprenditoriale svolta dal cessionario della azienda o ramo di azienda, dovendo configurarsi il diritto a godere dell’immobile in cui e’ esercitata l’attivita’ economica come uno degli elementi dell’azienda (inter alias: Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 4986 del 28/02/2013).

La limitazione imposta dalla legge alla autonomia privata del locatore, tenuto a subire la modifica soggettiva del rapporto locativo (pur se rimangono immutati gli effetti giuridici prodotti dall’originario contratto, non derivando dalla novazione soggettiva nuovi e diversi effetti nella sfera giuridica del locatore, tuttavia quest’ultimo viene comunque privato della scelta di valutare la opportunita’ e convenienza della modifica soggettiva del rapporto nonche’ la affidabilita’ del nuovo contraente), e’ compensata dalla medesima norma, da un lato, onerando il conduttore-cedente della preventiva comunicazione della cessione del contratto locativo unitamente all’azienda od al ramo di azienda, al fine di provocarne la eventuale opposizione; dall’altro mantenendo la responsabilita’ sussidiaria del conduttore cedente in caso di condotte inadempimenti del conduttore-cessionario subentrato nel rapporto di locazione (con meccanismo analogo ma invertito rispetto a quello previsto dall’art. 1408 c.c., comma 2, per cui il cedente non risponde nei confronti del ceduto per l’inadempimento del cessionario, salvo che il ceduto abbia dichiarato espressamente di non liberarlo; il conduttore-cedente e’ invece ex lege tenuto a rispondere nei confronti del locatore dell’inadempimento del cessionario, salvo che il locatore non abbia dichiarato espressamente di liberarlo).

Lo schema legale di cessione del contratto locativo delineato dall’art. 36 della legge equo canone prescinde, dunque, dal consenso del locatore, con la conseguenza che appare del tutto inconferente l’accostamento – operato dalla ricorrente – tra l’istituto della opposizione “per gravi motivi” previsto dalla norma speciale e le espressioni di consenso del contraente ceduto che debbono essere rilasciate, preventivamente (art. 1407 c.c.: “autorizzazione”), o contestualmente o ancora successivamente (approvazione) alla stipula della cessione di contratto, affinche’ si perfezioni la fattispecie negoziale.

Tanto premesso, non e’ dubbio che tra i motivi di opposizione il locatore possa addurre anche questioni attinenti alla serieta’, solvibilita’, moralita’ del soggetto cessionario e possa finanche opporsi ritenendo insussistenti, con riferimento alle circostanze oggettive dallo stesso conosciute, gli elementi costitutivi della fattispecie L. n. 392 del 1978, ex art. 36, tra cui la effettiva e reale cessione della azienda o del ramo di azienda, e che, proprio con riguardo a quest’ultima ipotesi, sembrerebbe fondarsi la censura svolta dalla ricorrente GAIA s.a.s. quando assume che, non essendo stata mossa alcuna obiezione – al momento della comunicazione della cessione – in ordine alle difformi attivita’ commerciali svolte dalle societa’ cedente e cessionaria del ramo d’azienda, e non essendo stato contestato che la cessione del ramo di azienda era meramente apparente in quanto non aveva ad oggetto un “complesso di beni organizzati per l’esercizio della impresa” ma pochi singoli beni privi di autonomo carattere organizzativo, il locatore D.M. non potrebbe ora revocare l’implicito consenso prestato alla sostituzione del conduttore alle condizioni indicate, rimettendo in discussione con l’azione di simulazione la efficacia della cessione di azienda quale elemento costitutivo della fattispecie legale L. n. 392 del 1978, ex art. 36, in quanto, la conoscenza da parte del locatore della situazione di fatto esistente al momento della cessione (sia per quanto concerne la qualita’ soggettiva delle parti, sia in relazione alla natura delle attivita’ economiche rispettivamente esercitate, sia con riferimento al complesso dei beni oggetto della cessione del ramo di azienda) precluderebbe di ravvisare nei suoi confronti alcun pregiudizio derivante dalla operazione negoziale, difettando quindi il presupposto richiesto dall’art. 1415 c.c., comma 2, per l’esperimento della azione di simulazione.

Ma la censura cosi’ formulata poggia sun’ indimostrato presupposto di fatto che, con la “comunicazione” L. n. 392 del 1978, ex art. 36, trasmessa da GAIA s.n.c. in data 5.4.2006, fossero stati portati a conoscenza del locatore tutti gli elementi idonei ad apprezzare “i gravi motivi” (diversita’ delle attivita’ commerciali svolte dalla cedente e dalla cessionaria; individuazione dei beni oggetto del contratto di cessione del ramo di azienda) che avrebbero potuto legittimare la opposizione, cosi’ da poter riconoscere nella mancata opposizione, una condotta significativa volta ad accettare la sostituzione del conduttore nel contratto di locazione alle condizioni tutte indicate nel contratto di cessione di ramo d’azienda. Non avendo neppure allegato la ricorrente quale fosse il contenuto della comunicazione e se con essa fosse stato o meno trasmesso anche il contratto di cessione del ramo di azienda e le visure del registro CCIAA, ne segue che il motivo di ricorso va incontro a manifesta inammissibilita’, difettando palesemente di autosufficienza, non essendo stato trascritto – come richiesto dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 – il contenuto della “comunicazione” e non essendo neppure stato allegato dalla ricorrente se, unitamente a detta comunicazione, fosse stato o meno trasmesso anche il contratto di cessione del ramo di azienda, ed ancor prima avendo omesso la ricorrente di specificare la sede in cui nel fascicolo d’ufficio o in quelli di parte essi siano rinvenibili tali documenti (cfr. Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 8569 del 09/04/2013; id. Sez. 6-3, Ordinanza n. 22607 del 24/10/2014), impedendo in tal modo alla Corte di procedere a qualsiasi verifica in ordine agli elementi di valutazione portati a conoscenza del locatore.

Il motivo si palesa in ogni caso anche infondato, tenuto conto che gli effetti che la parte ricorrente vorrebbe far derivare dalla mancata opposizione del locatore ai sensi della L. n. 392 del 1978, art. 36, operano esclusivamente in presenza di una fattispecie legale regolare, e cioe’ di una “effettiva” cessione di ramo d’azienda accompagnata dalla corrispondente cessione del contratto locativo. Diversamente, nel caso in cui, la configurazione degli elementi costitutivi della fattispecie si appalesi soltanto “apparente”, non sussistono impedimenti per il locatore di avvalersi della azione ex art. 1415 c.c., comma 2, a tutela dei propri diritti pregiudicati dall’accordo simulatorio.

Quanto al requisito dell’interesse ad agire del locatore con azione di simulazione, e’ sufficiente rilevare come lo stesso venga ad indentificarsi nel pregiudizio arrecato alla liberta’ di scelta del contraente con il quale stipulare o proseguire il contratto locativo, diritto che risulta pregiudicato dalla “automatica” modificazione soggettiva del rapporto locativo operata in difformita’ dai presupposti indicati dalla legge: la fittizia cessione del ramo di azienda fa venir meno, infatti, la “ratio legis” della L. n. 392 del 1978, art. 36, che e’ quella di conservare l’avviamento della impresa e che unicamente giustifica la limitazione apposta alla autonomia negoziale del locatore.

In relazione a tale aspetto la sintetica motivazione della sentenza di appello, che ha individuato il pregiudizio del locatore-terzo rispetto alla cessione di azienda, ex art. 1415 c.c., comma 2, nella (ulteriore) conseguenza dannosa derivata dall’inadempimento del nuovo conduttore alla obbligazione di pagamento del canone, piuttosto che nel momento anteriore della lesione del diritto del locatore di autodeterminazione nella scelta del contraente (che riemerge in tutta la sua pienezza, ai sensi dell’art. 1594 c.c., comma 1, al di fuori di una “reale” contestuale cessione della azienda o del ramo di azienda, e che si estrinseca anche nella valutazione di affidabilita’ del cessionario), va esente da censura in quanto evidenzia comunque, con riferimento agli effetti negativi a valle piuttosto che alla condotta lesiva a monte, il predetto interesse ad agire del locatore, trovando il danno-conseguenza da inadempimento contrattuale del cessionario inaffidabile il suo presupposto causale nella lesione della autonomia contrattuale del locatore, al quale e’ stato impedito di scegliere il nuovo conduttore e di prestare il proprio consenso alla cessione.

Con il secondo motivo la parte ricorrente impugna la sentenza per violazione degli artt. 1218, 1414 e 2909 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, contestando la statuizione che aveva dichiarato la nullita’ della cessione del contratto di locazione e conseguentemente condannato GAIA s.a.s. alla restituzione in favore di M&M s.r.l. del corrispettivo versato.

Sostiene la ricorrente che ha errato il Giudice a desumere dalla simulazione del contratto di cessione del ramo di azienda la invalidita’ della cessione del contratto di locazione che, se inopponibile al terzo locatore, rimaneva tuttavia valida ed efficace tra le societa’ contraenti.

Il motivo e’ infondato.

Premesso che con il richiamo in rubrica all’art. 1414 c.c., la ricorrente sembra almeno cosi’ pare desumersi dalla esposizione del motivo – contestare la pronuncia di nullita’, sul presupposto della validita’ ed efficacia, tra le parti dell’accordo simulatorio (avente ad oggetto al cessione del ramo di azienda) del negozio dissimulato relativo alla cessione del contratto di locazione, osserva il Collegio che il contratto dissimulato trova applicazione “inter partes”, ai sensi dell’art. 1414 c.c., comma 2, “purche’ ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma “, requisiti nella specie assenti, occorrendo al riguardo considerare che l’apparenza negoziale creata dalle societa’ cedente e cessionaria con il collegamento istituito tra la cessione di ramo di azienda e la contestuale cessione del contratto di locazione – collegamento astrattamente idoneo a produrre l’automatico effetto sostitutivo del conduttore nel contratto locativo ai sensi della L. n. 392 del 1978, art. 36 – veniva in realta’ a dissimulare la volonta’ delle medesime parti di realizzare una cessione ordinaria del contratto locativo, essendo stata accertata dalla Corte d’appello la simulazione assoluta del contratto di cessione del ramo d’azienda.

Orbene osserva il Collegio che lo schema legale della cessione del contratto, come definito nell’art. 1407 c.c., norma della quale di cui l’art. 1594 c.c., comma 1, costituisce applicazione nella peculiare materia della locazione, comporta la struttura trilaterale del negozio di cessione (giurisprudenza di legittimita’ consolidata: Corte Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5159 del 25/08/1986; id. Sez. 2, Sentenza n. 8098 del 09/08/1990; id. Sez. 3, Sentenza n. 3547 del 23/02/2004; id. Sez. 2, Sentenza n. 6157 del 16/03/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 9486 del 20/04/2007), con la conseguenza che il consenso del contraente ceduto, al pari del consenso prestato dalle altre parti cedente e cessionario, integra l’elemento essenziale dell’ “accordo” necessario al perfezionamento della fattispecie (art. 1325 c.c., comma 1, n. 1), in difetto del quale – non essendo riconoscibile come “consenso” il comportamento tacito tenuto dal locatore con la mancata opposizione alla cessione del ramo di azienda e del contratto di locazione comunicatagli dal conduttore – il negozio e’ affetto da nullita’ ex art. 1418 c.c., comma 2, se non addirittura inesistente ove si ritenga, secondo un diverso orientamento dottrinario, che in difetto di uno degli elementi strutturali la fattispecie negoziale non possa assurgere al rilevante giuridico.

Ed infatti la cessione del contratto si configura come contratto plurilaterale, che si perfeziona quando il proponente (o i proponenti, nel caso di proposta comune tra cedente e cessionario) ha notizia dell’accettazione dell’ultimo dei due destinatari, assumendo quindi imprescindibile rilievo (pure) il consenso del contraente ceduto, che, cosi’ come quello delle altre parti, puo’ essere espresso anche tacitamente (salvo che per il contratto ceduto siano richiesti particolari requisiti di forma, in tal caso da osservarsi anche per la cessione del contratto, e, quindi, anche da parte del ceduto medesimo), ed anche successivamente all’accordo – purche’ ancora perdurante – tra cedente e cessionario, rimanendo demandato il relativo accertamento alla indagine di fatto rimessa al Giudice del merito ed insindacabile in sede di legittimita’ ove congruamente motivata (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 5244 del 15/03/2004).

Ne segue che, avendo escluso la Corte d’appello che potesse trovare applicazione nel caso di specie la speciale disciplina normativa della L. n. 392 del 1978, art. 36, difettando il presupposto normativo della cessione del ramo d’azienda, in quanto risultava provata la natura simulata dell’accordo, correttamente ne ha tratto la conseguenza dell’invalido perfezionamento della fattispecie negoziale – dovendo essere assoggettata la ordinaria cessione del contratto di locazione alla disciplina dell’art. 1594 c.c., comma 1 – non ritenendo idonea manifestazione di consenso tacito del locatore la mancata “opposizione” ex art. 36 Legge equo canone, dovendo il Collegio soltanto procedere a correzione della motivazione della sentenza, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, atteso che la nullita’ del negozio di cessione del contratto di locazione, non deve essere rinvenuta, come afferma la sentenza d’appello, nella “elusione al divieto posto dalla L. n. 392 del 1978, art. 36” statuizione che sembra indulgere alla invalidita’ del negozio compiuto in frode alla legge ex art. 1344 c.c., atteso che la norma in questione non prescrive alcun divieto, ma attribuisce, al contrario, una facolta’ al conduttore che esercita nell’immobile locato una determinata attivita’ commerciale (ponendo corrispondentemente una limitazione alla autonomia negoziale del locatore. L’art. 36 della legge equo canone e’ norma imperativa avuto riguardo alla limitazione negoziale imposta al locatore – on potendo da questi essere disattesa mediante clausola derogatoria contenuta nel contratto di locazione: art. 79 legge equo canone, mentre rispetto al conduttore prevede una mera facolta’ di trasmettere al cessionario della azienda o del ramo di azienda anche la posizione di conduttore nel contratto di locazione dell’immobile destinato all’esercizio della attivita’ economica: Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7686 del 21/03/2008; id. Sez. 3, Sentenza n. 15700 del 02/07/2010): la nullita’ o piuttosto la inesistenza del negozio dissimulato (cessione del contratto di locazione) va fatta discendere, piuttosto, dal mancato perfezionamento della fattispecie negoziale della cessione del contratto ex art. 1406 c.c. e art. 1594 c.c., comma 1, in difetto del necessario consenso del locatore, con la conseguenza che rimane priva di causa giustificativa la prestazione del pagamento del prezzo della cessione (indicato nell’atto – simulato – di cessione del ramo di azienda, ma riferibile al negozio di cessione del contratto di locazione) eseguita da M&M sii., e dunque deve ritenersi conforme a diritto la statuizione della sentenza impugnata che condanna GAIA s.a.s. alla restituzione di tale importo.

Con il terzo motivo la societa’ ricorrente denuncia la nullita’ della sentenza per violazione degli artt. 112, 155 e 167 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

La societa’ contesta al Giudice di appello:

di non aver rilevato che la domanda riconvenzionale di condanna alla restituzione del prezzo proposta da M&M s.r.l. doveva ritenersi affetta da nullita’ in quanto “mancante del titolo”, non essendo specificato in base a quale “fatto/diritto sia richiesto il pagamento a danno del cedente”;

di aver fondato la pronuncia di condanna alla restituzione del prezzo sull’accertamento della simulazione richiesto dal locatore-terzo, sebbene della prova “senza limiti” della simulazione consentita al terzo, ex art. 1417 c.c., non potesse giovarsi anche M&M s.r.l., che era parte dell’accordo simulatorio, e che avrebbe, pertanto, dovuto fornire prova della simulazione mediante produzione in giudizio della controdichiarazione;

di non aver rilevato che la costituzione in primo grado di M&M s.r.l. era avvenuta di sabato, 10 giorni prima della udienza fissata per la comparizione, e quindi che, dovendo considerarsi il sabato festivo ai sensi dell’art. 155 c.p.c., ed operando il termine a ritroso, la costituzione in giudizio sarebbe dovuta avvenire il giorno precedente (venerdi’), dovendo in conseguenza essere dichiarata tardiva ed inammissibile la domanda riconvenzionale di condanna.

La prima censura del terzo motivo e’ inammissibile ed infondata.

La questione della genericita’ della domanda riconvenzionale proposta dalla societa’ cessionaria in primo grado, in quanto affetta da nullita’ per omessa indicazione degli elementi di cui all’art. 414 c.p.c., comma 1, n. 4 (in relazione all’art. 164 c.p.c., comma 4), non risulta abbia costituito specifico motivo di gravame da parte di GAIA s.a.s., come emerge tanto dalla impugnata sentenza, quanto dallo stesso ricorso per cassazione (pag. 11) in cui viene riportata in riassunto la contestazione mossa con l’appello alla pronuncia di primo grado di condanna alla restituzione del prezzo, che era fondata esclusivamente sull’asserito vizio di extrapetizione (in quanto con la domanda riconvenzionale M&M s.r.l. aveva formulato solo “una domanda di garanzia e manleva….ma non una richiesta di restituzione del suddetto prezzo”), vizio smentito dalla lettura del contenuto della predetta domanda riconvenzionale (trascritta nello stesso ricorso per cassazione, pag. 5) con la quale la societa’ cessionaria, aveva chiesto ” comunque…..che ndr. GAIA s.a.s. venga condannata alla restituzione…di ogni somma percepita a titolo di corrispettivo in dipendenza della cessione di azienda avvenuta con il citato atto per notar Albore del 17.3.2006….” Del tutto infondata ed anapodittica e’ poi l’affermazione della ricorrente secondo cui la domanda riconvenzionale di condanna alla restituzione del corrispettivo, proposta da M&M s.r.l., non sarebbe stata fondata sull’accertamento della simulazione: ed infatti dallo stesso atto processuale trascritto nel ricorso risulta chiaramente l’esplicito condizionamento della domanda riconvenzionale all’eventuale accoglimento del ricorso del locatore (“in via meramente subordinata, nell’improbabile caso di accoglimento delle istanze del ricorrente…”), pertanto, l’accoglimento della domanda di restituzione del prezzo implicava logicamente proprio il previo accertamento della simulazione del contratto di cessione di ramo di azienda, sul quale erano appunto basate le richieste formulate dal locatore.

Anche la seconda censura del terzo motivo e’ infondata.

Osserva il Collegio che, quando la simulazione assoluta viene dedotta dalle parti, poiche’ queste sono in grado di procurarsi la prova scritta, non e’ consentito il ricorso alla prova per testi, salvo non ricorra una delle ipotesi di cui all’art. 2724 c.c., ne’ a quella per presunzioni (cfr. Corte Cass. Sez. 1, Sentenza n. 07 del 23/01/1997).

I limiti alla prova per testi (e presuntiva) di cui agli artt. 2721 c.c. e segg., che l’art. 1417 c.c., pone alle parti dell’accordo simulatorio – salvo il caso in cui occorra dimostrare la illiceita’ del negozio dissimulato, rimangono superati nel caso di specie dall’accertamento della simulazione compiuto, dal Giudice di appello, alla stregua esclusivamente dei documenti prodotti in giudizio e massime dello stesso atto di cessione di azienda, impugnato per simulazione assoluta, che ben puo’ integrare, esso stesso, quel “principio di prova per iscritto” che legittima ai sensi dell’art. 2724 c.p.c., comma 1, n. 1), la ammissibilita’ della prova – nella specie presuntiva – della contraria volonta’ delle parti rispetto alla dichiarazione negoziale risultante dal negozio simulato (cfr. Corte Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5830 del 12/11/1979; id. Sez. 2, Sentenza n. 5296 del 08/10/1981; id. Sez. 2, Sentenza n. 2790 del 04/05/1985; id. Sez. 3, Sentenza n. 11232 del 13/11/1997): con la conseguenza che, l’accertamento della simulazione del contratto di cessione del ramo di azienda, contenuto nella sentenza impugnata, esplica efficacia non soltanto nei confronti del locatore-terzo ma anche nei confronti delle parti dell’accordo simulatorio.

La terza censura del terzo motivo e’ inammissibile, non fornendo la parte ricorrente alcuna indicazione neppure cronologica della vicenda processuale e non avendo assolto pertanto al requisito di ammissibilita’ ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3.

Occorre ribadire che anche nell’ambito del vizio di legittimita’ attinente l’attivita’ processuale ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), la fase di ammissibilita’ del motivo deve essere tenuta distinta da quella – cronologicamente successiva – relativa alla fondatezza della censura: ed infatti, se e’ vero che la Corte di Cassazione, allorquando sia denunciato un vizio per “errores in procedendo” e’ anche giudice del fatto ed ha il “potere-dovere” di esaminare direttamente gli atti di causa, tuttavia, per il sorgere di tale “potere-dovere” e’ necessario – non essendo il predetto vizio rilevabile “ex officio” – che la parte ricorrente indichi puntualmente gli elementi individuanti e caratterizzanti il “fatto processuale” di cui richiede il riesame e, quindi, e’ indispensabile che il corrispondente motivo presenti tutti i requisiti di ammissibilita’ e contenga, per il principio di autosufficienza del ricorso, tutte le precisazioni e i riferimenti necessari a individuare la dedotta violazione processuale (cfr. Corte Cass. Sez. 5, Sentenza n. 1170 del 23/01/2004; id. Sez. 3, Sentenza n. 9275 del 04/05/2005; id. Sez. 3, Sentenza n. 16245 del 03/08/2005; id. Sez. 3, Sentenza n. 1221 del 23/01/2006; id. Sez. 1, Sentenza n. 20405 del 20/09/2006; id. Sa. 3, Sentenza n. 21621 del 16/10/2007; id. Sa L, Sentenza n. 488 del 14/01/2010; id. Sez. L, Sentenza n. 23420 del 10/11/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 86 del 10/01/2012; id. Sez. 6-5, Ordinanza n. 5036 del 28/03/2012; id. Sez. U, Sentenza n. 8077 del 22/05/2012; id. Sez. 5, Sentenza n. 12664 del 20/07/2012; id. Sez. L, Sentenza n. 896 del 17/01/2014).

Nella specie difetta qualsiasi riferimento idoneo a fornire gli elementi di valutazione della asserita tardiva costituzione in giudizio della societa’ cessionaria, e dunque la censura e’ palesemente priva di autosufficienza, tanto piu’ in considerazione della contraria asserzione della controricorrente M&M s.r.l. che ha riportato per esteso la statuizione con la quale il primo giudice aveva espressamente rigettato la medesima eccezione processuale proposta da GAIA s.a.s. (ritenendo non fondata “la eccezione….relativa alla mancata osservanza del termine di cui all’art. 416 c.p.c., tenuto conto che l’art. 155 c.p.c., comma 5, opera con esclusivo riferimento ai termini con decorrenza successiva, e non per quelli che si computano a ritroso”: cfr. controricorso, pag. 10-11) contestando che tale capo di sentenza fosse stato investito dall’appello proposto da GAIA s.a.s., rimanendo in conseguenza preclusa la censura prospettata con il ricorso per cassazione, essendosi formato sulla stessa il giudicato interno (cfr. Corte Cass. Sez. 5, Sentenza n. 9108 del 06/06/2012; id. Sez. 6-3, Ordinanza n. 440 de/10/01/2014).

In conclusione il ricorso deve essere rigettato e la parte ricorrente condannata alla rifusione in favore di M&M s.r.l. delle spese del giudizio di legittimita’, liquidate in dispositivo, mentre nulla deve disposto a tale titolo all’intimato D.M.S. che non ha svolto difese.

Sussistono i presupposti per l’applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che dispone l’obbligo del versamento per il ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato nel caso in cui la sua impugnazione sia stata integralmente rigettata, essendo iniziato il procedimento in data successiva al 30 gennaio 2013 (cfr. Corte Cass. SU 18.2.2014 n. 3774).

PQM

La Corte:

– rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente alla rifusione in favore della parte resistente delle spese del giudizio di legittimita’, liquidate in Euro 5.800,00 per compensi, Euro 200,00 per esborsi, oltre gli accessori di legge;

– dichiara che sussistono i presupposti per il versamento della somma prevista del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2016