Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14432 del 09/06/2017

Cassazione civile, sez. un., 09/06/2017, (ud. 09/05/2017, dep.09/06/2017),  n. 14432

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente aggiunto –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – rel. Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8622-2016 proposto da:

D.G., elettivamente domiciliato in ROMA, presso la

Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso

dall’avvocato MIRCO RIZZOGLIO;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE MARZIO 3, presso lo studio

dell’avvocato RAFFAELE IZZO, che lo rappresenta e difende unitamente

agli avvocati ANTONELLO MANDARANO, PAOLO RADAELLI e ANTONELLA

FRASCHINI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 591/2015 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 30/09/2015;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/05/2017 dal Consigliere Dott. LUCIA TRIA;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha concluso per il rigetto del

ricorso;

udito l’avvocato Paolo Radaelli.

Fatto

ESPOSIZIONE DEL FATTO

1. Con sentenza n. 3260/2012 il Tribunale di Milano, in parziale accoglimento del ricorso proposto da D.G. – assunto dal Comune di Milano come esecutore dei servizi tecnici-settore servizi funebri, per una durata complessiva di diciotto mesi, in virtù di tre contratti a termine e relative proroghe – accertò la nullità dei termini apposti ai contratti suindicati, con conseguente condanna del Comune di Milano al risarcimento dei danni quantificati in quattro mensilità dell’ultima retribuzione lorda oltre interessi legali e rigettò la domanda di conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato.

Il Tribunale inoltre dichiarò il proprio difetto di giurisdizione in riferimento alle domande concernenti la procedura selettiva, con correlata domanda risarcitoria, disciplinata dalla L. n. 56 del 1987, art. 16 – secondo cui l’assunzione da parte egli Enti pubblici non economici di lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo è effettuata sulla base di selezioni cui gli iscritti nelle liste di collocamento e di mobilità sono avviati numericamente secondo l’ordine delle graduatorie risultante dalle liste medesime alla quale il ricorrente aveva partecipato risultando “non idoneo”.

2. Avverso la suddetta sentenza propose appello il D., con plurimi motivi.

3. La Corte d’appello di Milano, ha respinto il gravame confermando la sentenza di primo grado.

Alla suddetta conclusione la Corte è pervenuta osservando, per quel che qui interessa, che:

a) l’accoglimento della domanda relativa alla costituzione di un rapporto a tempo indeterminato è preclusa dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36 nel testo da applicare ratione temporis, come interpretato dalla costante giurisprudenza di legittimità, in conformità con la giurisprudenza costituzionale, salvo restando il diritto del lavoratore interessato al risarcimento del danno “comunitario”, cioè quale configurato dalla CGUE;

b) nella specie, si deve considerare congrua la misura del risarcimento liquidata dal primo giudice, tenendo conto del numero dei contratti a termine, dell’intervallo di tempo intercorrente tra gli stessi, della durata dei singoli contratti e di quella complessiva del periodo in cui si è avuta la reiterazione;

c) è da condividere il mancato esame espresso del profilo di nullità del contratto a termine derivante dalla violazione del D.Lgs. n. 626 del 1994, art. 4 (prospettato per la mancanza di data certa dei documenti prodotti riguardanti il cimitero di (OMISSIS) e l’obitorio di (OMISSIS)) in quanto è evidente che l’accoglimento del principale profilo di nullità dei termini per mancata specificazione della causale è da considerare assorbente rispetto al suddetto ulteriore e subordinato profilo;

d) deve essere confermata la statuizione in ordine alla mancata applicazione della maggiorazione prevista dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5 visto che tale maggiorazione presuppone che la prosecuzione del rapporto dopo la scadenza iniziale avvenga in assenza di formalizzazioni mentre nella presente vicenda il rapporto è proseguito in base a successivi contratti a tempo determinato formalizzati e sottoscritti dalle parti, sia pure illegittimamente e non vi è alcuna analogia tra le due suddette ipotesi, sicchè non è possibile assimilarne il regime, diversamente da quel che sostiene il D.;

e) va, infine, confermato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle domande concernenti la procedura selettiva in argomento, con correlata domanda risarcitoria, in quanto dalla relativa normativa risulta con chiarezza che l’assunzione da parte egli Enti pubblici non economici di lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo non avviene in modo automatico sulla sola base della posizione occupata nelle liste di collocamento e di mobilità, ma è effettuata tramite lo svolgimento di prove selettive, nel cui ambito l’Amministrazione è chiamata ad operare una scelta che è il frutto dell’esercizio della “più tipica discrezionalità tecnica”;

f) a tale ultimo riguardo va sottolineato che la giurisprudenza di legittimità citata dal D. “riguarda la diversa fase dell’avviamento numerico da parte del collocamento alla selezione”;

g) infine, le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, in considerazione del valore della controversia, del suo grado di complessità nonchè dell’assenza di attività istruttoria in appello.

4. Il ricorso di D.G., illustrato da memoria, domanda la cassazione di quest’ultima sentenza per sei motivi; resiste, con controricorso, il Comune di Milano.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1 – Sintesi delle censure.

1. Il ricorso è articolato in sei motivi.

1.1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 36 e dell’art. 97 Cost., comma 3, parte seconda, sostenendosi che nella specie non si applicherebbe il principio del divieto di costituzione di un rapporti a tempo indeterminato alle dipendenze di una Pubblica Amministrazione per effetto della nullità dei termini apposti a precedenti contratti tra le parti in quanto il D. non è stato assunto mediante concorso ma per chiamata diretta (come consentito dall’art. 97 Cost. invocato).

1.2. Con il secondo motivo si denuncia violazione del D.Lgs. n. 626 del 1994, art. 4 perchè – diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale e dalla Corte d’appello – la pronuncia su tale profilo di censura non poteva considerarsi assorbita nella dichiarazione di nullità dei termini apposti ai contratti visto che il fatto che non risultasse effettuata correttamente la valutazione dei rischi prescritta dal suddetto art. 4 per lo svolgimento dell’attività lavorativa nei settori in cui il D. aveva operato avrebbe potuto comportare, per altra via, la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze del Comune di Milano.

1.3. Con il terzo motivo si denuncia violazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 36 e della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, in quanto la determinazione del danno in sole quattro mensilità di retribuzione non corrisponde ai canoni dettati dal diritto comunitario in materia, secondo quanto stabilito anche da Cass. SU 15 marzo 2016, n. 5072.

1.4. Con il quarto motivo si denuncia violazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5 con riguardo alla statuizione con la quale è stato riconosciuto insussistente il diritto alla percezione della maggiorazione prevista dalla norma richiamata, in quanto – specialmente in un’ottica comunitaria nonchè in considerazione della negata possibilità di costituzione di un rapporto a tempo indeterminato – non avrebbe dovuto negarsi un’evidente analogia tra l’ipotesi di prosecuzione del rapporto dopo la scadenza iniziale in assenza di formalizzazioni e quella di prosecuzione del rapporto in base a successivi contratti a tempo determinato formalizzati e sottoscritti dalle parti ma illegittimamente, verificatasi nella specie.

1.5. Con il quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 65, dell’art. 97 Cost., della L. n. 56 del 1987, art. 16 e del D.P.R. n. 487 del 1994, art. 1 con riguardo all’affermata insussistenza della giurisdizione dell’AGO per la domanda del D. diretta a ottenere il riconoscimento dell’illegittimità della dichiarazione di “non idoneità” attribuita all’attuale ricorrente all’esito della prova orale, con il conseguente diritto dell’interessato all’assunzione oppure, in subordine, al risarcimento del danno da perdita di chance.

Si sottolinea che le contestate statuizioni sono fondate sull’erroneo presupposto di ritenere che, nella specie, si sia trattato di un’ipotesi di “concorso”, come risulta anche dalla giurisprudenza richiamata sul punto dalla Corte d’appello di Milano.

Invece, come si desume dalla specifica giurisprudenza di legittimità (Cass. SU 6 giugno 2005 n. 11722), rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie relative ad assunzioni di lavoro che avvengano attraverso meccanismi non concorsuali, anche se a tali fini debbano essere effettuate verifiche sulla sussistenza di requisiti soggettivi (che – ove in concreto presenti – danno diritto in via prioritaria all’assunzione), non configurandosi, in tali ipotesi, una comparazione tra “aspiranti” all’assunzione basata su una valutazione incentrata sulla discrezionalità amministrativa volta a risolvere, con la nomina dei “vincitori”, la relativa competizione (Cass. SU 6 giugno 2005 n. 11722 e nello stesso senso, fra le tante: Cass. 7 marzo 2012, n. 3549).

1.6. Con il sesto motivo si denuncia violazione dell’art. 92 c.p.c., si sostiene che in base al testo del richiamato articolo applicabile ratione temporis, la Corte d’appello avrebbe dovuto disporre la compensazione delle spese del grado, in considerazione della complessità delle questioni trattate e della “differenza di forza delle parti processuali”.

2- Esame delle censure.

2. I primi due motivi di ricorso – da esaminare insieme, data la loro intima connessione – non sono da accogliere in quanto, a prescindere dalla peculiarità del tipo di selezione cui ha partecipato il D. nonchè dalla prospettata violazione del D.Lgs. n. 626 del 1994, art. 4 in ogni caso nel pubblico impiego privatizzato, anche in caso di abusiva reiterazione di contratti a termine, resta il divieto di costituzione di un rapporto a tempo indeterminato di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36(vedi, per tutte: Cass. SU 15 marzo 2016, n. 5072).

3. Il terzo motivo deve, invece, essere accolto, in quanto, nella specie, risulta che – come rileva il ricorrente, non contraddetto dal Comune controricorrente – la determinazione del danno (in quattro mensilità di retribuzione) è stata effettuata senza applicare il criterio indicato da Cass. SU 15 marzo 2016, n. 5072 cit. (consolidatosi nella successiva giurisprudenza conforme) secondo cui: “nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicchè, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5 quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come danno comunitario, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito”.

4. Il quarto motivo è infondato, in quanto all’ipotesi di prosecuzione del rapporto dopo la scadenza iniziale in assenza di formalizzazioni (disciplinata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5 vedi Cass. 21 gennaio 2016, n. 1058) non è assimilabile, in via interpretativa, quella di prosecuzione del rapporto in base a successivi contratti a tempo determinato formalizzati e sottoscritti dalle parti ma illegittimamente, verificatasi nella specie, perchè questo comporterebbe il “superamento” del menzionato divieto di costituzione di un rapporto a tempo indeterminato di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 per una fattispecie non prevista dalla legge.

5. Il quinto motivo deve essere accolto, per le ragioni di seguito esposte.

5.1. Per consolidati e condivisi indirizzi di queste Sezioni Unite, le assunzioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35) sono comprese tra le assunzioni le cui controversie sono devolute al giudice ordinario dal D.Lgs. n. 165 cit., art. 36 trattandosi di giudizi nei quali si fanno valere posizioni di diritto soggettivo all’assunzione (vedi, per tutte: Cass. SU 17 febbraio 2017, n. 4229; Cass. SU 3 novembre 2009, n. 23202; Cass. SU 29 novembre 2006, n. 25276).

5.2. Di recente, tale indirizzo è stato ribadito da Cass. 5 maggio 2017, n. 11015, ove è stato affermato che:

a) in caso di avviamento alla selezione degli iscritti alle liste di collocamento e a quelle di mobilità, L. n. 56 del 1987, ex art. 16 e successive modificazioni l’assunzione da parte di ente pubblico non economico di lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo è effettuata sulla base di selezioni cui gli iscritti nelle liste di collocamento e di mobilità sono avviati numericamente secondo l’ordine delle graduatorie risultante dalle liste medesime, sicchè coloro che sono utilmente collocati nella graduatoria hanno un vero e proprio diritto soggettivo all’avviamento a selezione e quindi all’assunzione atteso che la legge non attribuisce all’Amministrazione una potestà discrezionale nell’accertamento dei relativi presupposti, essendo chiamata a svolgere un’attività meramente tecnico-esecutiva di certazione;

b) il suddetto diritto all’assunzione del lavoratore avviato ex art. 16 cit. sorge soltanto all’esito del completamento del procedimento sicchè, nel caso di annullamento della procedura in sede giurisdizionale, per irregolarità commesse dalla P.A., al lavoratore compete soltanto il risarcimento del danno da c.d. perdita di “chance”;

c) la “chance” – della cui perdita si chiede il risarcimento, sull’assunto che tale perdita sia stata cagionata da un illegittimo comportamento della P.A. – consiste nella sussistenza di elevate probabilità, prossime alla certezza, di essere chiamati e quindi di ottenere l’assunzione. Per darne prova, anche per presunzioni, assume un grande rilievo la posizione occupata dall’interessato nella lista, visto che in base al D.P.R. n. 487 del 1994, art. 23 e della L. n. 56 del 1987, art. 16 per le qualifiche professionali ivi contemplate non è stabilita una procedura selettiva-concorsuale, ma una semplice chiamata per l’avviamento professionale dalle liste di collocamento secondo l’ordine di iscrizione nelle liste medesime.

5.3. Nella citata sentenza a tali conclusioni si è pervenuti attraverso un approfondito esame della normativa di riferimento, a partire dalla L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 16, comma 1, come modificato dal D.L. 21 marzo 1988, n. 86, art. 4, comma 4-bis, convertito con modificazioni, dalla L. 20 maggio 1988, n. 160, che stabilisce quanto segue:

“1. Le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, gli enti pubblici non economici a carattere nazionale, e quelli che svolgono attività in una o più regioni, le province, i comuni e le unità sanitarie locali effettuano le assunzioni dei lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto il titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo, sulla base di selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento ed in quelle di mobilità, che abbiano la professionalità eventualmente richiesta e i requisiti previsti per l’accesso al pubblico impiego. Essi sono avviati numericamente alla sezione secondo l’ordine delle graduatorie risultante dalle liste delle circoscrizioni territorialmente competenti”.

5.4. Il Capo 3^ del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 – nel dettare la disciplina delle “Assunzioni mediante gli uffici circoscrizionali per l’impiego ai sensi della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 16” – prevede, fra l’altro, che:

a) “1. Le Amministrazioni pubbliche effettuano le assunzioni per le categorie, le qualifiche ed i profili professionali per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, sulla base di selezioni tra gli iscritti, nelle liste di collocamento formate ai sensi della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 16 che abbiano la professionalità eventualmente richiesta ed i requisiti previsti per l’accesso al pubblico impiego. I lavoratori sono avviati numericamente alla selezione secondo l’ordine di graduatoria risultante dalle liste delle sezioni circoscrizionali per l’impiego territorialmente competenti”. (art. 23, comma 1);

b) “5. Gli avviamenti sono effettuati sulla base delle graduatorie circoscrizionali, oppure, nel caso di enti la cui attività si esplichi nel territorio di più circoscrizioni, con riferimento alle graduatorie delle circoscrizioni interessate, e per gli enti la cui attività si esplichi nell’intero territorio regionale, con riferimento alle graduatorie di tutte le circoscrizioni della regione”. (art. 23, comma 5);

c) art. 27 (Selezione): “1. Le amministrazioni e gli enti, entro dieci giorni dalla ricezione delle comunicazioni di avviamento, ovvero la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, entro dieci giorni dalla pubblicazione delle graduatorie integrali, debbono convocare i candidati per sottoporli alle prove di idoneità, rispettivamente secondo l’ordine di avviamento e di graduatoria integrata, indicando giorno e luogo di svolgimento delle stesse.

2. La selezione consiste nello svolgimento di prove pratiche attitudinali ovvero in sperimentazioni lavorative i cui contenuti sono determinati con riferimento a quelli previsti nelle declaratorie e nei mansionari di qualifica, categoria e profilo professionale dei comparti di appartenenza od eventualmente anche delle singole amministrazioni e comunque con riferimento ai contenuti ed alle modalità stabilite per le prove di idoneità relative al conseguimento degli attestati di professionalità della regione nel cui ambito ricade l’amministrazione che deve procedere alla selezione, alla stregua della L. 21 dicembre 1978, n. 845, artt. 14 e 18.

3. La selezione deve tendere ad accertare esclusivamente l’idoneità del lavoratore a svolgere le relative mansioni e non comporta valutazione comparativa.

4. Alla sostituzione dei lavoratori che non abbiano risposto alla convocazione o non abbiano superato le prove o non abbiano accettato la nomina ovvero non siano più in possesso dei requisiti richiesti, si provvede fino alla copertura dei posti con ulteriori avviamenti effettuati, secondo l’ordine della stessa graduatoria vigente al momento della richiesta, in seguito alla comunicazione da parte dell’ente dell’esito del precedente avviamento.

5. Le operazioni di selezione, sono, a pena di nullità, pubbliche e sono precedute dall’affissione di apposito avviso all’albo dell’amministrazione o dell’ente. A tutte le operazioni provvede la stessa commissione, fino alla completa copertura dei posti complessivamente indicati nella richiesta di avviamento o nel bando di offerta di lavoro”.

5.5. Con riferimento alla disciplina del collocamento obbligatorio parallela rispetto a quella che viene qui in considerazione – la giurisprudenza di questa Corte è costante nel riconoscere natura di diritto soggettivo alle posizioni degli interessati con riguardo sia alla iscrizione negli elenchi del personale, sia alla conseguente pretesa di avviamento e all’assunzione, perchè in materia i pubblici uffici competenti sono chiamati a volgere una mera attività di certazione, che comporta l’esercizio di una discrezionalità tecnica e non quello di una vera e propria discrezionalità amministrativa (vedi, per tutte: Cass. S.U. 8 agosto 2005 n. 16621 e Cass. SU 4 agosto 2010, n. 18048).

Anche con riguardo al collocamento ordinario, questa Corte (Cass. S.U. 23 novembre 2007 n. 24400) ha affermato che l’iscrizione nelle liste dei disoccupati, la permanenza in esse e la conseguente formazione di una graduatoria ai fini dell’avviamento costituiscono oggetto di veri e propri diritti soggettivi nei confronti degli uffici competenti, non comportando l’esercizio di poteri discrezionali da parte della P.A.

5.6. Con specifico riguardo alla fattispecie che viene in considerazione nel presente giudizio – avviamento alla selezione degli iscritti alle liste di collocamento e a quelle di mobilità, L. n. 56 del 1987, ex art. 16 e successive modificazioni – Cass. 7 marzo 2012, n. 3549, lungo la linea interpretativa già tracciata dalle precedenti decisioni, ha affermato che l’assunzione da parte di ente pubblico non economico di lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo-funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo è effettuata sulla base di selezioni cui gli iscritti nelle liste di collocamento e di mobilità sono avviati numericamente secondo l’ordine delle graduatorie risultante dalle liste medesime, sicchè coloro che sono utilmente collocati nella graduatoria hanno un vero e proprio diritto soggettivo all’avviamento a selezione atteso che la legge non attribuisce all’Amministrazione una potestà discrezionale nell’accertamento dei relativi presupposti – essendo chiamata a svolgere un’attività meramente tecnico-esecutiva – nè autorizza l’ente pubblico a sospendere l’efficacia delle graduatorie stesse.

La configurabilità come diritto soggettivo della suddetta posizione soggettiva è stata confermata dalla giurisprudenza successiva (vedi, per tutte: Cass. 16 dicembre 2013, n. 28036; Cass. 3 marzo 2014, n 4915; Cass. 9 dicembre 2015, n. 24833; Cass. 20 settembre 2016, n. 18423).

5.7. E’ stato, altresì, precisato che il suddetto diritto all’assunzione del lavoratore avviato ex art. 16 cit. sorge soltanto all’esito del completamento del procedimento sicchè, nel caso d’illegittimità della revoca del provvedimento di avviamento al lavoratore compete soltanto il risarcimento del danno da cd. perdita di “chance” (Cass. n. 24833 del 2015 cit.) e lo stesso può dirsi nel caso di annullamento della procedura di avviamento, disposto in sede giurisdizionale.

5.8. In sintesi, in base al D.P.R. n. 487 del 1994, art. 23 e L. n. 56 del 1987, art. 16 per le qualifiche professionali in oggetto essendo chiaramente definiti sia le mansioni da svolgere sia gli altri elementi necessari per la determinazione del contenuto negoziale del contratto di lavoro – non è prevista una procedura selettiva-concorsuale, ma una semplice chiamata per l’avviamento professionale dalle liste di collocamento secondo l’ordine di iscrizione nelle liste medesime.

5.9. Pertanto la “chance” consiste nella dimostrare la sussistenza di elevate probabilità, prossime alla certezza, di essere chiamati e quindi di ottenere l’assunzione.

In base ad un consolidato e condiviso orientamento di questa Corte, in simili situazioni il danno conseguente alla lesione di tale “chance” può essere provato, pur se solo in modo presuntivo, tramite il ricorso ad un calcolo delle probabilità che evidenzi i margini di possibile raggiungimento del risultato sperato, mentre è legittima, da parte del giudice di merito, una valutazione equitativa di tale danno, commisurata al grado di probabilità del risultato favorevole (Cass. 27 giugno 2007, n. 14820; Cass. 17 aprile 2008, n. 10111; Cass. 20 giugno 2008, n. 16877; Cass. 23 gennaio 2009, n. 1715; Cass. n. 24833 del 2015 cit.).

Si è anche specificato che il giudice, ai fini del suddetto giudizio probabilistico, deve prendere in considerazione ogni elemento di valutazione e di prova ritualmente introdotto nel processo (vedi, tra le tante: Cass. 3 marzo 2010, n. 5119; Cass. 5 marzo 2012, n. 3415), potendo dare rilievo anche al comportamento processuale delle parti (ex art. 116 c.p.c., comma 2) e, quindi, al difetto di attività di allegazione e prova dell’ente datore di lavoro, tenuto a svolgere la propria attività – nella specie di mera certazione, come si è detto – nel rispetto dei criteri di correttezza e buona fede, che sono applicabili in materia alla stregua dei principi costituzionali di cui all’art. 97 Cost. e che comportano che la P.A. sia tenuta ad operare in maniera trasparente e a motivare adeguatamente le scelte che effettua, come richiede anche il rispetto del principio del giusto procedimento, che ha rilevanza costituzionale (vedi: Corte costituzionale sentenza n. 310 del 2010).

5.10. Ne consegue che, nella specie, deve essere dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle domande concernenti la procedura selettiva in argomento, con correlata domanda risarcitoria, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale di Milano prima e dalla Corte d’appello di Milano poi.

6. Il sesto motivo, concernente le spese processuali (con prospettata violazione dell’art. 92 c.p.c.), va dichiarato assorbito (vedi, in tal senso: Cass. 6 febbraio 2017, n. 3069).

3 – Conclusioni.

7. In sintesi: a) deve essere accolto il terzo motivo di ricorso, concernente la mancata applicazione del criterio dettato da Cass. SU 15 marzo 2016, n. 5072 per la determinazione del danno da abusiva reiterazione di contratti a termine. La sentenza impugnata va cassata, sul punto, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le corrispondenti spese processuali; b) va accolto anche il quinto motivo e, di conseguenza, va dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario con riguardo alle domande concernenti la procedura selettiva in argomento, con correlata domanda risarcitoria. La sentenza va cassata, sul punto, con rinvio della causa al Tribunale di Milano, anche per le spese processuali corrispondenti; c) vanno respinti il primo, il secondo e il quarto motivo, assorbito il sesto.

PQM

La Corte, a Sezioni Unite: 1) accoglie il terzo motivo di ricorso, cassa la sentenza impugnata, sul punto, e rinvia alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione ed anche per le corrispondenti spese processuali; 2) accoglie il quinto motivo e, di conseguenza, dichiara la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario con riguardo alle domande concernenti la procedura selettiva in argomento, con correlata domanda risarcitoria. La sentenza va cassata, sul punto, con rinvio della causa al Tribunale di Milano, anche per le spese processuali corrispondenti; 3) rigetta gli altri motivi di ricorso, assorbito il sesto.

Così deciso in Roma, il 9 maggio 2017.

Depositato in Cancelleria il 9 giugno 2017