Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14428 del 15/06/2010

Cassazione civile sez. trib., 15/06/2010, (ud. 04/05/2010, dep. 15/06/2010), n.14428

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 563/2008 proposto da:

COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA VIA A. CATALANI 26, presso lo studio

dell’avvocato D’ANNIBALE ENRICO, rappresentato e difeso

dall’avvocato BARONE EDOARDO, giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

CHALET BLU DI GRAGNANIELLO ROBERTO & C SAS;

– intimato –

sul ricorso 2953/2008 proposto da:

CHALET BLU DI GRAGNANIELLO ROBERTO & C SAS, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA

ATTILIO REGOLO 12-D, presso lo studio dell’avvocato CASTALDI ITALO,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato D’AMICO

STANISLAO, giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI NAPOLI;

– intimato –

avverso la sentenza n. 118/2007 della COMM.TRIB.REG. di NAPOLI,

depositata il 03/07/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/05/2010 dal Consigliere Dott. SALVATORE BOGNANNI;

udito per il resistente l’Avvocato CASTALDI ITALO, che si riporta;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per l’inammissibilità.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso alla commissione tributaria provinciale di Napoli la società Chalet Blu di Gragnaniello Roberto & C. Sas. proponeva opposizione avverso l’avviso di accertamento, ai fini della Tosap, per l’anno 2003, che l’amministrazione di quel Comune le aveva fatto notificare per l’occupazione di suolo pubblico, costituito da un chiosco con un’adiacente spazio di mq. 120 nella villa comunale, denominato “Chalet Blu”; area utilizzata per la collocazione di tende, tavoli, sedie ed affini. Esponeva che si trattava di spazio pertinenziale a quella infrastruttura, anch’essa perciò oggetto del contratto di affitto, e per la quale nessuna imposta poteva essere pretesa, pena una duplicazione di pagamento; pertanto chiedeva l’annullamento di quell’atto impositivo.

Instauratosi il contraddittorio, il Comune eccepiva l’infondatezza del ricorso, chiedendone perciò il rigetto.

Quella commissione, in accoglimento di esso, annullava quell’avviso.

Avverso la relativa decisione l’ente impositore proponeva appello, cui l’appellata resisteva, dinanzi alla commissione tributaria regionale della Campania, la quale rigettava il gravame con sentenza n. 118 del 17.5.2 007, osservando che il contratto di affitto faceva venire meno l’obbligo del tributo sul bene demaniale occupato, e perciò l’esenzione invocata spettava.

Contro tale pronuncia il Comune di Napoli ha proposto ricorso principale per cassazione, affidandolo ad un unico motivo.

La società Chalet Blu di Gragnaniello Roberto & C. ha resistito con controricorso; a sua volta ha svolto ricorso incidentale sulla base di due motivi, il secondo dei quali condizionato, ed ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

In via pregiudiziale va disposta la riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., atteso che essi sono stati proposti contro la stessa sentenza.

A) Ricorso incidentale.

1) Innanzitutto va esaminato il primo motivo del ricorso incidentale, avente carattere preliminare, e col quale la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. n. 546 del 1992, artt. 49 e 60, art. 348 c.p.c., con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, giacche la CTR doveva dichiarare improcedibile l’appello, dal momento che l’ente impositore non si era costituito nel termine previsto per il primo atto di appello, anche se quello relativo alla consumazione dell’impugnazione ancora non era scaduto.

La censura non ha pregio.

Il giudice del gravame osservava che, mancata la tempestiva costituzione dell’appellante, tuttavia il secondo atto di appello non era illegittimo, non essendo ancora scaduto il termine per impugnare, e quindi per non consumazione del relativo diritto.

L’assunto è esatto.

Infatti il principio di consumazione dell’impugnazione, secondo un’interpretazione conforme ai principi costituzionalizzati del giusto processo, che sono diretti a rimuovere, anche nel campo delle impugnazioni, gli ostacoli alla compiuta realizzazione del diritto di difesa, rifuggendo formalismi rigoristici, impone di ritenere che, fino a quando non intervenga una declaratoria di improcedibilità, un secondo atto di appello possa essere proposto, sempre che la seconda impugnazione risulti tempestiva e si sia svolto regolare contraddittorio tra le parti, come nella fattispecie in esame (Cfr. anche Cass. Sentenze n. 23220 del 16/11/2005, n. 20912 del 27/10/2005).

B) Ricorso principale.

Col motivo addotto a sostegno del ricorso il ricorrente principale denunzìa violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 38, all’art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto il giudice di secondo grado non considerava che la struttura con l’area adiacente al chiosco, questa seconda peraltro nemmeno compresa nel contratto di affitto (locazione), non era stata sottratta al’uso pubblico, trattandosi di bene demaniale, per il quale il potere dovere di imposizione fiscale dell’ente non poteva essere oggetto di rinunzia se non vi fosse stata realizzata una sovrastruttura, con la conseguenza che il canone, anche se in ipotesi fosse stato pagato anche per essa, non poteva fare venire meno la tassa su suolo pubblico.

La doglianza è fondata.

La CTR rilevava che la stipula della convenzione di che trattasi, peraltro intervenuta dopo la delibera del consiglio comunale con cui quella struttura veniva ad essere affidata a terzi per scopi commerciali, faceva sì che il carattere demaniale intanto cessava, e quindi anche il suolo adiacente allo chalet doveva essere escluso dalla tassabilità ai fini della Tosap. L’assunto non è esatto.

L’assoggettamento alla tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) da parte della Chalet Blu di Gragnaniello non è incompatibile con la concessione in uso dei beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile del Comune di Napoli, atteso che il canone concessorio o di affitto si configura come il corrispettivo dell’uso esclusivo o speciale di beni pubblici, e quindi come un “quid” ontologicamente diverso dalla tassa, dovuta per la sottrazione del bene all’uso pubblico cui è ordinariamente destinato. Peraltro non risulta (sulla base di un’indagine rimessa al giudice di merito) che la conduttrice agisca quale mero sostituto dell’ente nello sfruttamento dei beni, e perciò il presupposto della tassazione non viene a mancare, avuto riguardo all’esenzione soggettiva prevista per gli enti territoriali dal D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 49, comma 1, lett. a); nè dall’atto negoziale poteva emergere una diversa volontà dell’ente, come di rinuncia alla tassa, trattandosi di tributo non negoziabile, essendo ben cumulabili il canone e la tassa stessa (Cfr. anche Cass. Sentenze n. 19841 del 15/09/2009, n. 11175 del 2004).

Inoltre va rilevato che il presupposto impositivo della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) è costituito, ai sensi del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, artt. 38 e 39, dalle occupazioni, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti e sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province, mentre sono irrilevanti gli atti di concessione o di autorizzazione relativi all’occupazione, atteso che la tassa colpisce anche le occupazioni senza titolo (V. pure Cass. Sentenze n. 2555 del 22/02/2002, n. 11438 del 1998).

Su tale punto dunque la sentenza impugnata non risulta motivata in modo giuridicamente corretto.

C) Ricorso incidentale.

2) Col secondo motivo, peraltro condizionato, la ricorrente per incidente lamenta omessa motivazione sulla eccezione relativa alla inapplicabilità della sanzione, sollevata in via subordinata, atteso che l’ente era a conoscenza della detenzione della struttura in base al contratto di affitto, ed inoltre la conduttrice aveva comunicato il subentro della stessa al precedente gestore nella detenzione del chiosco ad locatore.

La doglianza è inammissibile, atteso che la ricorrente non ha indicato le precise norme che si assumono violate, nè specificato il fatto controverso, in relazione al quale la delibazione si assume omessa, e ciò nei dettagli, onde mettere il Collegio nella condizione di verificare la fondatezza della doglianza.

Infatti l’omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello – così come, in genere, l’omessa pronuncia su domanda, eccezione o istanza ritualmente introdotta in giudizio – risolvendosi nella violazione della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, integra un difetto di attività del giudice di secondo grado, che doveva essere fatto valere dalla ricorrente Chalet Blu non con la denuncia della violazione di una norma di diritto sostanziale ex art. 360 c.p.c., n. 3, o del vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5, atteso che siffatte censure presuppongono che il giudice del merito abbia preso in esame la questione oggetto di doglianza e l’abbia risolta in modo giuridicamente non corretto ovvero senza giustificare (o non giustificando adeguatamente) la decisione al riguardo resa. Invece essa doveva dedurre specificamente il relativo “error in procedendo” – ovverosia la violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4 – la quale soltanto consente alla parte di chiedere e al giudice di legittimità – in tal caso giudice anche del fatto processuale – di effettuare l’esame, altrimenti precluso, degli atti del giudizio di merito e, così, anche dell’atto di appello. Pertanto la mancata deduzione del vizio nei termini indicati rende inammissibile il motivo, atteso che essa evidenzia il difetto di identificazione del preteso errore del giudice del merito e impedisce il riscontro “ex actis” dell’assunta omissione(Cfr. anche Cass. Sentenze n. 1755 del 27/01/2006, n. 27387 del 2005, n. 12475 del 2004).

Ne deriva che il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile, mentre quello principale va accolto, con conseguente cassazione della sentenza impugnata senza rinvio, posto che la causa può essere decisa nel merito, atteso che non occorrono ulteriori accertamenti di fatto ex art. 384 c.p.c., comma 1, e rigetto del ricorso introduttivo della contribuente.

Quanto alle spese dell’intero giudizio, sussistono giusti motivi per compensare quelle del doppio grado di merito, mentre le altre del presente seguono la soccombenza, e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Riuniti i ricorsi, accoglie quello principale; dichiara inammissibile l’incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al primo, e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo; compensa le spese del doppio grado, e condanna la controricorrente al rimborso delle altre del presente giudizio a favore del ricorrente, e che liquida complessivamente, quanto agli esborsi in Euro 100,00(cento/00), e quanto all’onorario in Euro 1.000,00 (mille/00), oltre a CU, quelle generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 4 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2010

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