Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14427 del 15/06/2010

Cassazione civile sez. trib., 15/06/2010, (ud. 04/05/2010, dep. 15/06/2010), n.14427

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 18617/2007 proposto da:

COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA VIA A. CATALANI 26, presso lo studio

dell’avvocato D’ANNIBALE ENRICO, rappresentato e difeso

dall’avvocato BARONE EDOARDO, giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

GENGI DI FRENNA ENZO & C SAS;

– intimato –

sul ricorso 22439/2007 proposto da:

GENGI DI FRENNA ENZO & C SAS, in persona dell’Amministratore pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ATTILIO REGOLO 12-D,

presso lo studio dell’avvocato CASTALDI ITALO, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato D’AMICO STANISLAO, giusta delega a

margine;

– controricorrente e ricorrente incid. –

contro

COMUNE DI NAPOLI;

– intimato –

avverso la sentenza n. 80/2006 della COMM.TRIB.REG. di NAPOLI,

depositata il 17/05/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/05/2010 dal Consigliere Dott. SALVATORE BOGNANNI;

udito per il resistente l’Avvocato CASTALDI ITALO, che si riporta;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso

principale, assorbito l’incidentale.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso alla commissione tributaria provinciale di Napoli la società Gengi di Di Frenna Enzo & C. Sas. proponeva opposizione avverso tre avvisi di accertamento, ai fini della Tosap, per gli anni 2000, 2001 e 2002, che l’amministrazione di quel Comune le aveva fatto notificare per l’occupazione di suolo pubblico, costituito da uno spazio di mq. 120, adiacente ad un chiosco costruito nella villa comunale, denominato “Chalet dei (OMISSIS); area utilizzata per la collocazione di tende, tavoli, sedie ed affini. Esponeva che si trattava di spazio pertinenziale a quella infrastruttura, anch’essa perciò oggetto del contratto di affitto, e per la quale nessuna imposta poteva essere pretesa, pena una duplicazione di pagamento; pertanto chiedeva, oltre alla declaratoria di mancanza di legittimazione passiva per il 2000, avendo iniziato la detenzione solo nel mese di febbraio 2001, comunque l’annullamento di quell’atto impositivo.

Instauratosi il contraddittorio, il Comune eccepiva l’infondatezza del ricorso, chiedendone perciò il rigetto.

Quella commissione, in parziale accoglimento di esso, annullava quegli avvisi limitatamente alla irrogazione delle sanzioni.

Avverso la relativa decisione la contribuente proponeva appello, cui l’ente impositore resisteva, dinanzi alla commissione tributaria regionale della Campania, la quale, in riforma di essa, accoglieva il ricorso introduttivo con sentenza n. 80 del 17.1.2006, osservando che il contratto di affitto faceva venire meno l’obbligo del tributo sul bene demaniale occupato, e perciò l’esenzione invocata spettava.

Contro tale pronuncia il Comune di Napoli ha proposto ricorso principale per cassazione, affidandolo ad un unico motivo.

La società Gengi di Di Frenna Enzo & C. ha resistito con controricorso; a sua volta ha svolto ricorso incidentale condizionato sulla base di un solo motivo, ed ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

In via pregiudiziale va disposta la riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., atteso che essi sono stati proposti contro la stessa sentenza.

A) Ricorso principale.

Col motivo addotto a sostegno del ricorso il ricorrente principale deduce violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 38, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto il giudice di secondo grado non considerava che l’area adiacente al chiosco non era compresa nel contratto di affitto (locazione), e perciò non era stata sottratta al’uso pubblico, trattandosi di spazio demaniale, per il quale il potere dovere di imposizione fiscale dell’ente non poteva essere oggetto di rinunzia se non vi fosse stata realizzata una sovrastruttura, con la conseguenza che il canone, anche se in ipotesi fosse stato pagato anche per essa, non poteva fare venire meno la tassa su suolo pubblico.

Il motivo è fondato.

La CTR rilevava che la stipula di quella convenzione peraltro intervenuta dopo la delibera del consiglio comunale con cui quella struttura veniva ad essere affidata a terzi per scopi commerciali, faceva sì che il carattere demaniale intanto cessava, e quindi anche il suolo adiacente allo chalet doveva essere escluso dalla tassabilità ai fini della Tosap. L’assunto non è esatto.

L’assoggettamento alla tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) da parte della Gengi non è incompatibile con la concessione in uso dei beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile del Comune di Napoli, atteso che il canone concessorio o di affitto si configura come il corrispettivo del l’uso esclusivo o speciale di beni pubblici, e quindi come un “quid” ontologicamente diverso dalla tassa, dovuta per la sottrazione del bene all’uso pubblico cui è ordinariamente destinato. Peraltro non risulta (sulla base di un’indagine rimessa al giudice di merito) che la affittuaria agisca quale mero sostituto dell’ente nello sfruttamento dei beni, e perciò il presupposto della tassazione non viene a mancare, avuto riguardo all’esenzione soggettiva prevista per gli enti territoriali dal D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 49, comma 1, lett. a); nè dall’atto negoziale poteva emergere una diversa volontà dell’ente, come di rinuncia alla tassa, trattandosi di tributo non negoziabile, essendo ben cumulabili il canone e la tassa stessa (Cfr, anche Cass. Sentenza n. 19841 del 15/09/2009, n. 11175 del 2004).

Inoltre va rilevato che il presupposto impositivo della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) è costituito, ai sensi del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, artt. 38 e 39, dalle occupazioni, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti e sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province, mentre sono irrilevanti gli atti di concessione o di autorizzazione relativi all’occupazione, atteso che la tassa colpisce anche le occupazioni senza titolo (V. pure Cass. Sentenze n. 2555 del 22/02/2002, n. 11438 del 1998).

Su tale punto dunque la sentenza impugnata non risulta motivata in modo giuridicamente corretto.

B) Ricorso incidentale.

Col motivo addotto a sostegno del ricorso per incidente, ancorchè condizionato, la ricorrente lamenta omessa pronuncia sulla eccezione relativa alla, carenza di legittimazione passiva per il periodo anteriore al mese di febbraio 2001, data da cui aveva iniziato la gestione del locale pubblico commerciale.

La censura è inammissibile, atteso che la ricorrente non ha indicato le precise norme che si assumono violate, nè specificato il fatto controverso, in relazione al quale la delibazione si assume omessa, e ciò nei dettagli, onde mettere il Collegio nella condizione di verificare la fondatezza della doglianza.

Infatti l’omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello – così come, in genere, l’omessa pronuncia su domanda, eccezione o istanza ritualmente introdotta in giudizio – risolvendosi nella violazione della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, integra un difetto di attività del giudice di secondo grado, che doveva essere fatto valere dalla ricorrente Gengi non con la denuncia della violazione di una norma di diritto sostanziale ex art. 360 c.p.c., n. 3, o del vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5, peraltro addirittura omessi, atteso che siffatte censure presuppongono che il giudice del merito abbia preso in esame la questione oggetto di doglianza e l’abbia risolta in modo giuridicamente non corretto ovvero senza giustificare (o non giustificando adeguatamente) la decisione al riguardo resa. Invece doveva dedurre specificamente il relativo “error in procedendo” – ovverosia la violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4 – la quale soltanto consente alla parte di chiedere e al giudice di legittimità – in tal caso giudice anche del fatto processuale – di effettuare l’esame, altrimenti precluso, degli atti del giudizio di merito e, così, anche dell’atto di appello. Pertanto la mancata deduzione del vizio nei termini indicati rende inammissibile il motivo, atteso che essa evidenzia il difetto di identificazione del preteso errore del giudice del merito e impedisce il riscontro “ex actis” dell’assunta omissione(Cfr. anche Cass. Sentenze n. 1755 del 27/01/2006, n. 27387 del 2005, n. 12475 del 2004).

Ne deriva che il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile, mentre quello principale va accolto, con conseguente cassazione della sentenza impugnata senza rinvio, posto che la causa può essere decisa nel merito, posto che non occorrono ulteriori accertamenti di fatto ex art. 384 c.p.c., comma 1, e rigetto del ricorso introduttivo della contribuente.

Quanto alle spese del primo e secondo grado di giudizio, sussistono giusti motivi per compensarle, mentre invece quelle del presente seguono la soccombenza, e vengono liquidate come in dispositivo.

PQM

LA CORTE Riuniti i ricorsi, dichiara inammissibile quello incidentale; accoglie il principale; cassa la sentenza impugnata in relazione a questo, e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo; compensa le spese del doppio grado, e condanna la controricorrente al rimborso di quelle del presente giudizio a favore del ricorrente, e che liquida in complessivi Euro 1.100,00(millecento/00), di cui Euro 100,00 per esborsi, Euro 1.000,00 per onorario, oltre a CU, quelle generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 4 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2010

 

 

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