Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14406 del 15/06/2010

Cassazione civile sez. trib., 15/06/2010, (ud. 26/03/2010, dep. 15/06/2010), n.14406

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ALTIERI Enrico – Presidente –

Dott. MARIGLIANO Eugenia – rel. Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. POLICHETTI Renato – Consigliere –

Dott. MELONCELLI Achille – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 11694-2006 proposto da:

BANCA ANTONIANA POPOLARE VENETA SPA, in persona del Presidente e

legale rappresentante pro tempore, C.A., + ALTRI OMESSI

elettivamente domiciliati in ROMA LARGO GIUSEPPE TONIOLO

6, presso lo studio dell’avvocato MORERA UMBERTO, che li rappresenta

e difende unitamente agli avvocati LUCCARELLI PAOLO, GALANTE ANDREA,

procure speciali notarili come da verbale in atti;

– ricorrenti –

contro

CONSOB, in persona del Presidente e legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LISBONA 3, presso lo

studio dell’avvocato D’ALESSANDRO FLORIANO, che lo rappresenta e

difende unitamente agli avvocati BIAGIANTI FABIO, ERMETES MARIA

LETIZIA, giusta delega a margine;

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende ope legis;

– controricorrenti –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il

01/12/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

26/03/2010 dal Consigliere Dott. EUGENIA MARIGLIANO;

udito per il ricorrente l’Avvocato LONGO MAURO per delega Avv. MORERA

UMBERTO, che si riporta al ricorso e alla memoria;

udito per il resistente l’Avvocato DE BELLIS GIANNI, che ha chiesto

il rigetto; è comparso per il resistente l’Avvocato D’ALESSANDRO

FLORIANO, che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

LECCISI Giampaolo che ha concluso per il rigetto.

Fatto

La CONSOB (Commissione Nazionale per le società e la Borsa), nel corso del 2003, sottoponeva a verifica ispettiva alcuni intermediari bancari tra i quali anche la Banca Antoniana Popolare Veneta S.p.A. in merito alla loro operatività per le obbligazioni Cirio.

L’ispezione si svolse nel periodo dal (OMISSIS).

Valutate le risultanze la CONSOB notificava, dal 10 al 19.5.2004, lettere di contestazione alla Banca Antoniana Popolare Veneta S.p.A., in qualità di responsabile in solido D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 195, comma 9, ed a trentasette esponenti aziendali e dipendenti, con le quali contestava le violazioni del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 1, lett. D), e art. 56, comma 2, lett. a), reg. CONSOB n. 11522/98, per non avere predisposto procedure interne idonee ad assicurare una corretta prestazione nel servizio di negoziazione in conto terzi e dell’art. 26, comma 1, lett. e), e art. 28, comma 2, e art. 27, reg. CONSOB n. 11522/98, per non avere acquisito una conoscenza adeguata degli strumenti finanziari forniti agli investitori, senza darne informazioni congrue sulla natura e sui rischi e senza specificare l’esistenza di conflitto di interessi derivanti da rapporti di finanziamento con remittente i bond Cirio.

La CONSOB, con nota del 7.12.2004, proponeva al Ministero dell’economia e delle finanze l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti della Banca Antoniana Popolare Veneta S.p.A., in quanto coobbligata in solido D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 195, u.c., per le violazioni accertate nei confronti degli esponenti aziendali e dei dipendenti. Il Ministero accoglieva la proposta ed ingiungeva alla sola Banca il pagamento delle sanzioni.

La Banca Antoniana Popolare Veneta S.p.A. e gli esponenti aziendali proponevano opposizione al provvedimento notificato, con unico atto, contestando la legittimità del procedimento e la fondatezza nel merito. Resistevano sia la CONSOB che il Ministero, instando per l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto collettivamente ed, in subordine, per l’inammissibilità di quello proposto dagli esponenti aziendali e dipendenti perchè privi di legittimazione attiva.

La Corte di appello di Venezia, con decreto del 1.12.2005, dichiarava l’inammissibilità dell’opposizione proposta dagli esponenti aziendali e dai dipendenti per difetto di legittimazione attiva e rigettava quella della banca.

Avverso detta decisione la Banca Antoniana Popolare Veneta S.p.A. e gli esponenti aziendali propongono ricorso straordinario ex art. 111 Cost. sulla base di sei motivi. La CONSOB ed il Ministero dell’economia e delle finanze resistono con controricorso, contrastando quanto ex adverso sostenuto. Ambedue le parti hanno presentato memoria.

Diritto

Con il primo motivo si denuncia la presunta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 della L. n. 689 del 1981, artt. 6, 14, 18, 22 e 23 e degli artt. 81, 100 e 105 c.p.c, nonchè omessa o apparente motivazione per avere la C.A. ritenuto carenti di legittimazione attiva gli esponenti aziendali e i dipendenti in quanto portatori di un interesse di fatto, mentre gli stessi, oltre ad avere un interesse patrimoniale a non vedersi condannati all’esito dell’obbligatoria azione di regresso da parte della banca, sono anche interessati a difendere la loro reputazione professionale, per cui, nella specie, si sarebbe dovuto riscontrare un caso di litisconsorzio necessario.

Gli stessi lamentano, inoltre, che essendo l’azione di regresso obbligatoria hanno un preciso ed attuale interesse affinchè il decreto sanzionatorio venga annullato. Denunciano anche la mancanza o l’apparente motivazione sul punto della decisione.

Contestano, infine, il fatto che la C.A. abbia ritenuto assorbita la censura afferente il mancato rispetto da parte della CONSOB del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento (trasmissione della proposta di sanzione al Ministero) rispetto agli esponenti G.G. e S.F..

Con la seconda censura si deduce la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1998, art. 18, comma 2, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, artt. 190 e 195 (T.U.F.), per non avere la C.A. dichiarato l’illegittimità dell’ingiunzione perchè indirizzata alla sola banca e non anche ai pretesi autori della violazione.

Con il terzo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 14 per avere la C.A rigettato il motivo con il quale si lamentava la mancata comunicazione da parte della CONSOB delle contestazioni nel termine di 90 giorni dal compiuto accertamento, indicando come termine a quo quello del deposito della relazione ispettiva definitiva (14.10.2003), mentre la C.A. aveva slittato tale termine al momento in cui la CONSOB, in composizione collegiale, aveva avuto a disposizione i dati forniti dai propri organi ispettivi.

Con la quarta doglianza si rappresenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1, lett. c), cit. T.U.F. e art. 27, comma 2, reg. CONSOB n. 11522/98, per avere la C.A. confermato l’esistenza del conflitto d’interesse della banca nel collocamento presso clienti dei bond Cirio, anche solo in termini astratti in assenza di qualsivoglia analisi della situazione concreta.

Con il quinto motivo si denuncia l’apparente motivazione in ordine alla violazione della L. n. 689 del 1981, art. 3 per avere la C.A. affermato la responsabilità dei soggetti sanzionati sulla base di una mera presunzione di colpa derivante dal solo ricoprire una determinata carica all’interno della banca intermediaria.

Con l’ultima censura la Banca deduce la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 6 e dell’art. 195 cit.

T.U.F., per avere la C.A. escluso la necessità di individuazione della colpa in capo ai singoli esponenti, sottoponendola così al rischio di pagare la sanzione senza avere la certezza di potere recuperare con l’azione di regresso la somma dagli autori delle violazioni.

Il primo motivo di ricorso è fondato.

In merito alle doglianze espresse con tale articolato motivo, mette conto di richiamare il recente orientamento delle Sezioni Unite di questa Corte, le quali, con la sentenza n. 20929 del 2009 ed altre nove dello stesso tenore emesse nella medesima udienza, hanno affermato il principio di diritto secondo cui: “In tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di interni ed i azione finanziaria, l’obbligatorietà dell’azione di regresso prevista dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, comma 9, nei confronti del responsabile comporta , anche in ragione dell’efficacia che nel relativo giudizio è destinata a spiegare la sentenza emessa nei confronti della società o dell’ente cui appartiene, che, qualora l’ingiunzione sia emessa soltanto nei confronti della persona giuridica, alla persona fisica autrice della violazione deve essere riconosciuta un’autonoma legittimazione ad opponendum che le consenta tanto di proporre separatamente opposizione quanto di spiegare intervento adesivo autonomo nel giudizio di opposizione instaurato dalla società o dall’ente, configurandosi in quest’ultimo caso un litisconsorzio facoltativo, e potendosi nel primo caso evitare un contrasto di giudicati mediante l’applicazione delle ordinarie regole in tema di connessione e riunione dei procedimenti.” Tale principio è fondato sulla seguente motivazione.

L’esercizio delle attività bancaria e di intermediazione finanziaria riveste un preminente interesse pubblico ed è presidiata, a tutela degli interessi generali del mercato, da numerosi precetti di condotta, dal cui inadempimento derivano sanzioni di ordine penale ed amministrativo in capo agli organi sociali ed agli altri esponenti aziendali.

La parte 5^ del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, dopo avere delineato talune fattispecie penali (Titolo 1, artt. 166/179), contempla sanzioni penali ed amministrative con riguardo all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (Titolo 1 bis, introdotto dalla L. 18 aprile 2005, n. 62, artt. 180 e 187 quaterdecies) prevedendo poi, con riguardo ad altre condotte, sanzioni soltanto amministrative (Titolo 2, artt. 187 quinquiesdecies/196).

Per queste ultime, il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, sotto la rubrica “Procedura sanzionatoria”, detta alcune regole generali del procedimento di opposizione avverso il provvedimento amministrativo sanzionatorio.

La norma è formulata nel solco del preesistente D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 145, che (unica disposizione del capo 6 del titolo 8, dedicato alle sanzioni), è parimenti rubricato “Procedura sanzionatoria”.

La procedura disciplinata dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 145 rappresenta, difatti, il modello di riferimento nella disciplina sanzionatoria dell’ordinamento finanziario, modello che oggi si applica ai soggetti che compiono attività di intermediazione, bancaria o non. Il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145 e il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 prevedono, in particolare, una particolare procedura sta per l’irrogazione della sanzione, sia per l’impugnazione del relativo provvedimento, dettando disposizioni aventi carattere di specialità rispetto a quelle generali in materia di illeciti amministrativi contemplate dalla L. 24 novembre 1981, n. 689 (i due articoli sono stati sostituiti poi dalla L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 9, comma 2, lett. c), in attuazione di una disposizione comunitaria del 2004: in particolare, la L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 7 prevede che le disposizioni recate dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, come sostituito dal comma 2, lett. c), del presente articolo, si applicano ai procedimenti sanzionatori avviati con lettere di contestazione inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge. Le disposizioni del citato art. 195 nel testo vigente alla data di entrata in vigore della presente legge continuano ad essere applicate ai procedimenti sanzionatori avviati prima della suddetta data”, ed alcuni commi sono stati ancora modificati dal D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164). Alla vicenda processuale sottoposta all’esame di questa Corte , pertanto, si applicano le disposizioni del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 nel testo anteriore alle citate modificazioni, essendo stato cosi disposto con riguardo a tutti i procedimenti sanzionatori che, come nella specie, siano stati avviati con lettere di contestazione inoltrate prima del 12 maggio 2005.

Descritto poi tutto l’iter procedimentale relativo all’applicazione delle sanzioni e del procedimento di opposizione, le SS.UU. rilevano che le norme di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 6, 145 e 195 introducono la responsabilità solidale della persona giuridica, ma soltanto quelle concernenti il settore finanziario e bancario impongono a questa di agire in regresso contro l’autore della violazione onde ottenere dalla persona fisica, autrice dell’illecito, il rimborso della somma pagata. Esaminate, quindi, le diverse tesi succedutesi ne tempo, si pongono così il delicato problema della legittimazione attiva nel procedimento di cui all’art. 195 cit. con riguardo alla persona fisica, autrice della violazione, sanzionata ma non direttamente ingiunta, pervenendo alla conclusione che quest’ultima abbia la legittimano ad opponendum e la posizione processuale del litisconsorte facoltativo per la seguente motivazione:

“Dalle considerazioni sinora esposte ne deriva, sul piano tanto sostanziale quanto procedimentale:

Che il tipo di interesse riconducibile alla persona fisica non può in alcun modo definirsi “di mero tatto”, attesane, da un canto, la qualità di destinataria diretta della sanzione pecuniaria, dall’altro, la immediata sottoposizione alla sanzione accessoria della pubblicazione della sanzione stessa nei modi e nelle forme di legge;

Che l’interesse di cui il soggetto risulta portatore è, viceversa, interesse effettivo ed attuale, giuridicamente rilevante, all’accertamento negativo dei presupposti degli illeciti a lui addebitati nell’ambito procedimentale sanzionatorio che precede il giudizio di opposizione: tale interesse ne legittima tanto un’autonoma ed originaria facoltà di proporre opposizione, quanto un successivo intervento in giudizio – ove l’opposizione stessa sia stata già proposta dalla persona giuridica (giusta la correlazione funzionale fra litisconsorzio originario ex art. 103 c.p.c. e litisconsorzio successivo ex artt. 105, 106 e 107 c.p.c);

Che la persona fisica ha diritto ad opporsi al provvedimento sanzionatorio dell’autorità senza che ciò implichi l’esigenza o l’opportunità del litisconsorzio necessario – come invece ritenuto da una isolata e già citata pronuncia di questa corte nonchè, incidenter tantum, da una recente giurisprudenza di merito (App. Milano 26.11.03, in relazione ai medesimi fatti oggetto del presente procedimento), potendosi riconoscere il diritto di impugnazione e di intervento a tutti gli interessati senza per questo giungere alla necessità dell’integrazione del contraddittorio, soluzione che, sul piano funzionale, apparirebbe, oltretutto, in aperto contrasto sia con la stessa ratio legis del D.Lgs. n. 58 del 1998 (che postula, di converso, una ineludibile celerità di definizione della vicenda sanzionatoria), sia con i principi generali in tema di obbligazioni solidali (nei confronti di tutti gli esponenti aziendali che non abbiano utilizzato tali facoltà);

Che la fattispecie del litisconsorzio facoltativo è del tutto compatibile con il riconoscimento della legittimazione attiva anche degli autori materiali dell’illecito. L’esigenza – peraltro, meramente teorica – di assicurare una corretta informazione agli esponenti aziendali in ordine all’esistenza di una procedura amministrativa a loro carico e di un eventuale giudizio di opposizione intrapreso dalla società è sufficientemente garantita ex lege quanto al suo primo aspetto – poichè detti autori materiali sono chiamati a partecipare al procedimento amministrativo di accertamento che ha inizio con “la contestazione degli addebiti agli interessati” (D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 2), in seno al quale hanno il diritto di intervenire ed esercitare il diritto di difesa previo accesso agli atti -, ed è assai facilmente raggiungibile, quanto al secondo profilo, attraverso l’esplicazione di una elementare attività di informazione da parte degli interessati presso gli organi sociali competenti ad introdurre la lite.” Non ammettendo invece la legittimazione processuale delle persone fisiche autrici degli illeciti ritengono le SS.UU. che sono consequenziali gli effetti del giudicato che si riverbereranno sulla successiva azione di regresso per cui, comminata la sanzione ai soggetti ritenuti autori delle violazioni, e però ingiunto il pagamento soltanto alla persona giuridica solidalmente responsabile con essi, allorchè questa, esaurite le proprie difese nel corso del procedimento amministrativo e poi del giudizio di opposizione, abbia pagato la sanzione, all’autore materiale del fatto non resterà che pagare in rimborso l’intero (salve limitate eccezioni personali che abbia da opporre alla società, ad esempio di compensazione), senza che egli possa più far valere alcun argomento circa l’illegittimità della sanzione nel corso del giudizio che lo veda convenuto dall’ente con l’azione di regresso.

Si conclude, infine, deducendo che”la disamina che precede va condotta a conclusione nei sensi che seguono:

a) alla persona fisica destinataria della sanzione, ma non ingiunta del pagamento, va riconosciuta una autonoma legitimatio ad opponendum, concretantesi tanto nella facoltà di proporre autonoma opposizione quanto nel diritto di spiegare intervento liti sconsortile nel giudizio instaurato dalla società;

b) Il rapporto processuale che si instaura tra la società e le persone fisiche intervenute nel giudizio di opposizione è di tipo litisconsortile facoltativo, sub specie dell’intervento adesivo autonomo;

c) Nell’ipotesi di proposizione di diverse opposizioni, in via autonoma, tanto da parte della società quanto da parte della persona fisica, soccorrono, al fine di evitare ipotetici contrasti tra giudicati, le ordinarie regole processuali in tema di connessione e riunione di procedimenti;

d) Nell’ipotesi di inerzia da parte della persona fisica rispetto al giudizio di opposizione intentato dalla società, il giudicato formatosi in quel processo spiega effetti nel successivo giudizio di regresso quanto ai fatti accertati (con conseguente preclusione delle eccezioni cd. “reali”), salva l’opponibilità di eccezioni personali;

e) Nell’ipotesi di mancata opposizione da parte della società (e di pagamento della sanzione inflitta), nessuna preclusione si verifica, di converso, in seno al giudizio di regresso, ove la persona fisica potrà spiegare tutte le opportune difese (anche) sul merito della sanzione.

Tutto ciò premesso, questo Collegio ritiene di dover accogliere il primo motivo di ricorso sulla base de principio espresso dalle Sezioni unite a conclusione delle argomentazioni sopra riportate dato che il procedimento sanzionatorio per cui è causa è stato avviato con lettere di contestazione inoltrate prima del 12 maggio 2005.

L’accoglimento del primo motivo rende superfluo l’esame delle altre censure che possono considerarsi assorbite e, cassato il decreto impugnato che ha fatto riferimento ad una regola iuris diversa, non riconoscendo agli esponenti aziendali ed ai dipendenti della Banca Antoniana Popolare Veneta S.p.A la legittimazione ad opporsi al provvedimento con il quale era stato ingiunto alla sola Banca il pagamento delle sanzioni, la causa va rinviata per un nuovo esame, alla luce dei principi sopra illustrati, ad altra sezione della Corte di appello di Venezia che provvederà anche al governo delle spese di questa fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo, assorbiti gli altri, cassa il decreto impugnato e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Venezia.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di cassazione, sezione tributaria, il 26 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2010