Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14363 del 25/05/2021

Cassazione civile sez. I, 25/05/2021, (ud. 10/02/2021, dep. 25/05/2021), n.14363

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Presidente –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. VELLA Paola – Consigliere –

Dott. CARADONNA Lunella – Consigliere –

Dott. FIDANZIA Andrea – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 13014/2017 proposto da:

Ferib 3000 s.r.l., in Concordato Preventivo, in persona del legale

rappresentante pro tempore, e B.L., elettivamente

domiciliati in Roma, Corso Trieste n. 87, presso lo studio

dell’avvocato Lucchese Pierpaolo, che li rappresenta e difende,

giusta procura in calce alla memoria di nomina e costituzione di

nuovo difensore;

– ricorrenti –

contro

Fegime Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Monte Zebio n. 30,

presso lo studio dell’avvocato Camici Giammaria, che la rappresenta

e difende unitamente agli avvocati Camozzi Federico, Sponziello

Stefania, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 5345/2016 del TRIBUNALE di MILANO, pubblicata

il 29/04/2017;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

10/02/2021 dal Cons. Dott. FIDANZIA ANDREA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Ferib 3000 in concordato preventivo e B.L., suo fideiussore, hanno proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo con il quale il Tribunale di Milano aveva loro ingiunto il pagamento in favore della Fegime Italia s.p.a. della somma di Euro 1.087.827,34, oltre accessori, a titolo di corrispettivo di fornitura di merce.

Il Tribunale di Milano, a fronte del ricorso per ingiunzione proposto dalla Fegime s.p.a. per ottenere il pagamento della somma complessiva di Euro 1.136.956,96 comprensiva sia dell’importo di Euro 1.087.827,34, oggetto di riconoscimento del debito da parte della Ferib 3000 del 31 luglio 2012, sia del corrispettivo relativo alla successiva fornitura effettuata sino al 31.05.2013 (per un valore complessivo di Euro 2.004.283,16) – aveva riconosciuto in via monitoria la minor somma oggetto del riconoscimento di debito.

Con la sentenza n. 5345/2016, depositata il 29.04.2016, il Tribunale di Milano ha revocato il decreto ingiuntivo opposto e condannato gli opponenti al pagamento della somma di Euro 1.103.550,80, oltre accessori di legge.

Il giudice di primo grado ha riconosciuto la somma sopra indicata, previo rigetto dell’eccezione sollevata dagli opponenti di inammissibilità L. Fall., ex art. 168, dell’azione di cognizione proposta dalla Fegime Italia s.p.a. e dichiarando inammissibile la domanda riconvenzionale spiegata dalla stessa società opposta e finalizzata ad ottenere il pagamento della ulteriore somma di Euro 209.431,16, relativo a forniture successive al 31.05.2013.

La Corte d’Appello di Milano ha dichiarato inammissibile l’appello con ordinanza ex art. 348 bis c.p.c..

Avverso la sentenza di primo grado (essendo questa, a norma dell’art. 348 ter c.p.c., comma 3, il provvedimento impugnabile in caso di declaratoria di inammissibilità dell’appello) – hanno proposto ricorso per cassazione Ferib 3000 s.r.l. in concordato preventivo e B.L., affidandolo a sei motivi.

La Fegime Italia s.p.a. si è costituita in giudizio con controricorso.

Entrambe le parti hanno deposito le memorie ex art. 380 bis.1 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 112,115,183,184,633 e 640 c.p.c., nonchè dell’art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c., in ragione della mancanza, apparenza ovvero illogicità della motivazione.

Lamentano i ricorrenti che il giudice di primo grado ha omesso di sanzionare con l’inammissibilità la domanda “nuova”) azionata dal creditore opposto nel giudizio di merito a seguito dell’opposizione al decreto ingiuntivo ed avente ad oggetto i crediti relativi alle forniture successive al 31.07.2012.

2. Il motivo è infondato.

Come già evidenziato nella parte narrativa e come hanno dato atto gli stessi ricorrenti a pagg. 4 e 16 del loro ricorso, la Fegime Italia s.p.a., nel ricorso monitorio, ha chiesto il pagamento della somma di Euro 1.136.956,96, comprensiva, oltre che dell’importo di Euro 1.087.827,34, oggetto di riconoscimento del debito da parte della Ferib 3000 del 31 luglio 2012, anche del corrispettivo relativo alla successiva fornitura effettuata sino al 31.05.2013, per un valore complessivo di Euro 2.004.283,16.

Dunque, il corrispettivo delle forniture successive al 31.07.2012 e fino al 31.05.2013 non è stata affatto richiesto dalla Fegime Italia s.r.l. solo con la comparsa di costituzione e risposta nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (come invocato dai ricorrenti), ma formava già oggetto della domanda originaria.

Nè rileva la circostanza che tale corrispettivo non fosse stato riconosciuto dal giudice del monitorio, il quale aveva ritenuto sussistente il requisito della prova scritta solo in relazione al riconoscimento di debito del 31 luglio 2012 per l’importo di Euro 1.087.827,34.

Nè è esatto quanto affermato dai ricorrenti, secondo cui la Fegime s.p.a., nella comparsa di risposta del giudizio di opposizione, avrebbe proposto una domanda non solo diversa da quella fatta valere in sede monitoria, ma avete ad oggetto una somma superiore: nel ricorso per ingiunzione era stato, infatti, richiesto il pagamento della somma di Euro 1.136.956,96, mentre nel giudizio di opposizione l’opposta ha richiesto il pagamento del minor importo di Euro 1.103.550,80, oltre, in via riconvenzionale, l’ulteriore importo di Euro 209.431 per le forniture dal 01.06.2013 al 31.12.2013, domanda quest’ultima dichiarata inammissibile.

3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 161 e 168, art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c., in relazione alla mancata declaratoria di improcedibilità, estinzione e nullità dell’iniziativa creditoria avanzata in pendenza della procedura di concordato preventivo nonchè per mancanza, apparenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione.

4. Il motivo è infondato.

Va osservato che i ricorrenti, nel dedurre l’improcedibilità dell’azione instaurata dalla odierna controricorrente, hanno citato un precedente di questa Corte (Cass. 3588/1996), secondo cui nel divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore a far tempo dalla data della presentazione del ricorso per concordato preventivo, e fino al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato, posto dalla L. Fall., art. 168, rientrano non soltanto le azioni proprie del processo di esecuzione (artt. 474 c.p.c., e segg.), ma anche qualsiasi iniziativa del creditore volta a realizzare unilateralmente a al di fuori della procedura concorsuale il contenuto dell’obbligazione del debitore concordatario, e dunque anche il procedimento disciplinato dagli artt. 2796 e 2797 c.c..

Questa Corte ha formulato tale principio di diritto dopo aver condivisibilmente osservato che la nozione di azione esecutiva contemplata dalla L. Fall., art. 168, non è circoscritta alle sole azioni proprie del processo di esecuzione (artt. 474 c.p.c. e segg.), ma comprende qualsiasi iniziativa del creditore volta a realizzare unilateralmente, e al di fuori della procedura concorsuale, il proprio credito, e dunque anche il procedimento disciplinato dagli artt. 2796 e 2797 c.c..

Tale ipotesi è del tutto differente rispetto a quella di cui è causa, avente ad oggetto il promuovimento da parte del creditore di un mero giudizio di cognizione.

Sul punto, questa Corte ha già affermato (vedi Cass. S. U. n. 16504/2009, par. 2.1.4.), che le eventuali pretese dei creditori nei riguardi del debitore in concordato, pur potendo riflettersi sull’attuazione del concordato medesimo e sul suo fabbisogno, sono esperibili nel giudizio ordinario di cognizione, non essendovi un ostacolo corrispondente a quelli che della L. Fall., artt. 51 e segg. (e segnatamente della L. Fall., art. 52, comma 2 e artt. 93 e segg.) frappongono all’esercizio di siffatte azioni in caso di fallimento del debitore, ovvero che tutti i creditori aventi titolo anteriore alla dichiarazione di fallimento facciano necessariamente accertare il proprio credito attraverso il procedimento di verifica dello stato passivo.

Non esiste, infatti, nella procedura di concordato preventivo un meccanismo di accertamento dei crediti corrispondente alla verifica dello Stato passivo e la delibazione che il Giudice Delegato effettua in ordine ai crediti contestati rileva ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, L. Fall., ex art. 176, in sede di approvazione del concordato.

Nè rileva la circostanza che a seguito dell’omologa del concordato, in conseguenza dell’efficacia, a norma della L. Fall., art. 184, dello stesso nei confronti di tutti i creditori anteriori alla pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, questi ultimi possano ottenere il pagamento del loro credito limitatamente alla sola percentuale indicata nella proposta concordataria.

Questa Corte (Cass. S.U. n. 7562 del 26/07/1990) – in un caso di concordato fallimentare assimilabile al caso di specie, data la sostanziale coincidenza del contenuto della L. Fall., art. 135, con quello della L. Fall., art. 184 – ha già enunciato il principio di diritto secondo cui qualora il creditore, per causa anteriore all’apertura del fallimento del debitore chiuso con concordato fallimentare, agisca in via ordinaria, e consegua sentenza di accertamento e di condanna per l’intero ammontare del credito, gli effetti del concordato possono essere fatti valere in sede satisfattoria, anche con l’opposizione all’esecuzione, tenuto conto che della L. Fall., art. 135 (come l’art. 184), fa obbligo a tutti i creditori anteriori, compresi quelli non insinuati, di chiedere al debitore la sola percentuale concordataria, e che tale obbligo attiene alla fase di attuazione del concordato, mentre nel giudizio di cognizione ordinaria, circa l’originaria sussistenza e consistenza del credito, resta estranea la questione del suo assoggettamento alla falcidia concordataria.

5. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 112,115,115 c.p.c., artt. 1193 e 1243 c.c., art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att., sul rilievo della erronea e/o mancata valutazione delle prove documentali e della erroneità delle conseguenze probatorie assunte a fronte degli elementi probatori emersi in causa.

Lamentano i ricorrenti che il giudice di primo grado aveva omesso di valutare che il credito della controricorrente era privo del requisito della liquidità, fondandosi su mere fatture, documenti inidonei a fornire la prova del credito nel giudizio di merito. Inoltre, non era stato tenuto conto del materiale probatorio da loro offerto, non essendo stati imputati i plurimi pagamenti dagli stessi effettuati a deconto dell’esposizione debitoria al 31.05.2013, nè valutato il controcredito derivante dalle note di credito per un ammontare di Euro 271.743,47.

Il Tribunale di Milano aveva, altresì, omesso di considerare la dichiarazione confessoria della odierna controricorrente con cui era stata ammessa l’effettiva consegna delle cambiali aventi scadenza 7.12.2012 e 20.12.2012 e la sostituzione con altri titoli parimenti consegnati a Fegime Italia s.p.a..

Infine, il giudicante aveva omesso di valutare l’eccezione sollevata dagli stessi ricorrenti con cui avevano contestato il presunto valore confessorio della comunicazione del 16.5.2014 del Commissario Giudiziale del Concordato Preventivo Ferib 3000 s.r.l..

6. Il motivo presenta profili di infondatezza ed inammissibilità.

In primo luogo, in ordine alla dedotta violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., è orientamento consolidato di questa Corte che, in tema di ricorso per cassazione, una censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest’ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d’ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione. (vedi Cass. n. 1229 del 17/01/2019; vedi anche Cass. n. 4699 del 28/02/2018).

I ricorrenti, con l’apparente doglianza della violazione di legge, formulano censure di merito, come tali, inammissibili, in quanto finalizzate a sollecitare una diversa valutazione del materiale probatorio esaminato dal Tribunale di Milano e ad invocare una diversa ricostruzione dei fatti, non consentite in sede di legittimità.

Peraltro, le censure con cui i ricorrenti contestano la valenza probatoria delle fatture o il valore confessorio della comunicazione del Commissario Giudiziale del 16.05.2014 sono comunque inammissibili, per difetto di autosufficienza, non avendo i ricorrenti documentato di averle fatte valere come motivi di appello ex art. 342 c.p.c..

In proposito, i ricorrenti, nel ricostruire alle pagg. 8 e 9 del ricorso i motivi formulati nell’atto di citazione in appello, hanno dedotto di aver invocato nel terzo motivo la violazione e falsa applicazione degli artt. 112,115,115 c.p.c., artt. 1193 e 1243 c.c., art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att., sul rilievo generico della erronea e/o mancata valutazione delle prove documentali e della erroneità delle conseguenze probatorie assunte a fronte degli elementi probatori emersi in causa. Tuttavia, alcuno specifico riferimento è stato fatto al valore probatorio delle fatture o della comunicazione del Commissario Giudiziale, con la conseguenza che, sul punto, la censura difetta di autosufficienza.

7. Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 184 e dell’art. 1941 c.c., nonchè dell’art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c., stante la mancata declaratoria di improcedibilità, estinzione, nullità dell’iniziativa creditoria nei confronti del fideiussore.

Rilevano i ricorrenti che la regola dettata dalla L. Fall., art. 184, comma 1, deve riguardare anche il rapporto tra creditore e fideiussore, il quale ha diritto di non essere tenuto a garantire ciò che non è dovuto dal debitore principale.

8. Il motivo è infondato.

Va osservato che, a norma della L. Fall., art. 184, pur essendo il concordato omologato obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all’art. 161, tuttavia, questi ultimi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.

Secondo quanto già affermato da questa Corte nella sentenza a Sezioni Unite n. 3022/2015, la ratio che è alla base della L. Fall., art. 184, comma 1, u.p. (così come della L. Fall., art. 135, comma 2) è quella che i rapporti contrattuali stipulati dai creditori della società con soggetti terzi estranei alla società, che comportano obbligazioni a carico di questi ultimi, restano al di fuori del concordato e dei suoi effetti, tanto è vero che è stato osservato che, in base ad una interpretazione estensiva della norma, tale ratio necessariamente ricomprende non solo i rapporti obbligatori a carattere personale, ma anche quelli a carattere reale come quelli derivanti dalla concessione di ipoteca o pegno o in alcuni casi di privilegio. Questa Corte è quindi arrivata nella predetta sentenza alla conclusione che l’esclusione dell’effetto esdebitatorio del concordato opera in modo identico sia per i rapporti di coobbligazione e le garanzie personali – per i quali è espressamente previsto dalla legge – che per le garanzie reali, e non vi è quindi ragione di una esclusione di queste ultime dal perimetro normativo dell’art. 184, comma 1, u.p..

Nè, d’altra parte, i ricorrenti possono invocare la violazione dell’art. 1941 c.c.. In proposito, questa Corte (vedi Cass. n. 22382/2019) ha già enunciato il principio di diritto secondo cui la disposizione della L. Fall., art. 184, comma 2, costituisce una deroga espressa al principio della comunicabilità degli effetti favorevoli tra i condebitori previsto dall’art. 1301 c.c., per la remissione volontaria e dall’art. 1941 c.c., per la fideiussione, considerata costituzionalmente legittima, in riferimento agli artt. 3 e 42 Cost., della L. Fall., art. 184 (o dell’art. 135), giacchè il fideiussore, da un lato, paga quanto si era assunto l’obbligo di pagare e dall’altro subisce, in sede di rivalsa, gli effetti del concordato come qualunque altro creditore: tale disciplina trova fondamento nella finalità di favorire l’accettazione della proposta concordataria da parte dei creditori (vedi anche Cass. 23275/2006).

9. Con il quinto motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1341,1342,1418 e 1957 c.c., art. 132 c.p.c., art. 118 disp. att. c.p.c.;

Lamentano i ricorrenti, oltre ad un vizio di motivazione in ordine al rilievo del Tribunale circa l’insussistenza di elementi tali da far ritenere il contratto concluso dalle parti come modello prestampato, la natura vessatoria delle clausole sub 3) e sub 5), aventi ad oggetto il mancato riconoscimento del beneficio della preventiva escussione e la rinuncia espressa dei diritti di cui all’art. 1957 c.c..

10. Il motivo presenta profili di infondatezza ed inammissibilità.

Va preliminarmente osservato che, come già affermato da questa Corte (vedi Cass. n. 19212 del 30/09/2005), la predisposizione, da parte di uno dei contraenti, di condizioni generali di contratto è un fatto costitutivo della pretesa di chi ha interesse a far valere l’inefficacia di una clausola vessatoria in mancanza di specifica approvazione per iscritto, onde quest’ultimo deve provare la ricorrenza di quella particolare fattispecie contrattuale.

Il giudice di merito ha fatto un buon uso di tale principio, evidenziando, con una motivazione che soddisfa il requisito del “minimo costituzionale”, secondo i parametri di cui alla sentenza delle Sezioni Unite n. 8053/2014, che la parte opponente non ha fornito prova che il contratto stipulato dalle parti costituisse un modello prestampato, nè risultava un’evidenza della predisposizione unilaterale delle clausole contrattuali.

Anche in questa sede, i ricorrenti, anzichè indicare gli elementi in base ai quali affermano la riconducibilità del contratto inter partes alla fattispecie di cui all’art. 1341 c.c., danno apoditticamente per scontata tale natura, intendendo rovesciare sulla controparte l’onere della prova in ordine alla insussistenza della predisposizione unilaterale del contratto, ed invocando un insussistente vizio di motivazione.

11. Con il sesto motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1322,1945 e 1957 c.c..

Contestano i ricorrenti la decisione con cui il Tribunale ha ritenuto che, in virtù del principio della libertà delle forme, il creditore abbia adempiuto alla formalità di invio della “preventiva richiesta”, nonostante che ciò sia avvenuto non a mezzo di raccomandata, come previsto dal punto 3 del contratto di fideiussione, ma con la notifica del decreto ingiuntivo opposto.

Deducono che il creditore, consapevole dell’inesistenza del credito poi azionato, abbia scelto tale modalità di invio della preventiva richiesta per impedire al fideiussore di sollevare l’exceptio doli, della quale ricorrono tutti i presupposti.

12. Il motivo è infondato.

Va preliminarmente osservato che, per la costante giurisprudenza di questa Corte, l’exceptio doli va sollevata nelle ipotesi in cui il creditore, nel richiedere al garante la prestazione cui è tenuto il debitore principale, si rende colpevole di frode, ovvero in presenza di una pretestuosa “prima facie” escussione della garanzia a prima richiesta. Tale situazione si verifica allorquando sussistono prove sicure della malafede del beneficiario, “la prova liquida” in relazione ad un evidente, certo ed incontestabile venir meno del debito garantito (vedi Cass. n. 30509/2019; vedi anche 12.9.2012 n. 15126; Cass. 7.3.2007 n. 5237; Cass. 28.7.2004 n. 14239; Cass. 1.10.1999 n. 10864; Cass. 3.2.1999 n. 917).

In siffatte ipotesi, il garante – nell’ambito del dovere di protezione del garantito da possibili abusi del beneficiario, – che scaturisce dall’osservanza del generale principio di buona fede nei suoi rapporti con il debitore principale e pena la perdita del diritto di rivalsa – ha l’obbligo di proporre la “exceptio doli” e conseguentemente di rifiutare il pagamento.

Ad avviso di questo Collegio, emerge dalla ricostruzione dei giudici di merito, che, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per la configurabilità della c.d. exceptio doli.

Proprio perchè tale eccezione richiede l’evidente, certo ed incontestabile venir meno del debito garantito, non è sufficiente ad integrare la mala fede del beneficiario nell’escussione della garanzia la semplice esistenza di un contenzioso tra debitore e creditore in ordine all’adempimento dell’obbligazione principale, e ciò data la piena autonomia della clausola a prima richiesta, la quale è del tutto insensibile – tranne il caso “limite” che abilita a sollevare l’exceptio doli – rispetto al rapporto causale tra creditore e debitore principale.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

PQM

Rigetta il ricorso.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali che liquida in Euro 11.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2021.

Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2021