Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14324 del 06/06/2013

Civile Sent. Sez. L Num. 14324 Anno 2013
Presidente: VIDIRI GUIDO
Relatore: D’ANTONIO ENRICA

SENTENZA

sul ricorso 3660-2011 proposto da:
TOMASELLO

GIOVANNI

MARIO

TMSGNN63E21C3510,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CAIO MARIO
14/A, presso lo studio dell’avvocato ALMA GIUSEPPE
MARIA, rappresentato e difeso dagli avvocati PETINO
PLACIDO, PIETRO FERLITO, giusta delega in atti;
– ricorrente –

2013
1256

contro

E.A.R. TEATRO MASSIMO BELLINI CATANIA 02289370872, in
persona del legale rappresentante pro tempore,
elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MACHIAVELLI 25,

Data pubblicazione: 06/06/2013

presso

lo

studio

dell’avvocato

PIO

CENTRO,

rappresentato e difeso dall’avvocato INCORPORA EGIDIO,
giusta delega in atti;
– controricorrente –

avverso la sentenza n. 982/2009 della CORTE D’APPELLO

udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 09/04/2013 dal Consigliere Dott. ENRICA
D’ANTONIO;
udito l’Avvocato INCORPORA EGIDIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. MARCELLO MATERA che ha concluso per il
rigetto del ricorso.

di CATANIA, depositata il 26/01/2010 R.G.N. 363/2005;

RG 3660/2011

Tomasello Giovanni M./ Ente Autonomo Regionale Teatro. M. Bellini

Svolgimento del processo
Con sentenza depositata il 26/1/2010 la Corte d’Appello di Catania, confermando la sentenza del
Tribunale, ha respinto la domanda proposta da Tomasello Giovanni Mario volta ad ottenere nei
confronti del teatro Massimo Bellini di Catania la riassunzione, quale usciere per la stagione

decreto-legge n 148 del 1993, convertito nella legge n. 236 del 1993, rispetto agli altri lavoratori
assunti dal Teatro con chiamata numerica, in quanto aveva lavorato nella stagione teatrale
precedente con contratto a termine ed aveva tempestivamente comunicato all’Ente la propria
disponibilità a sottoscrivere un altro contratto a termine per la stagione successiva.
La Corte territoriale, dopo aver precisato che il Teatro Massimo Bellini andava qualificato quale
ente pubblico non economico, ha rilevato che il principio generale applicabile era costituito dall’art.
35 del dlgs n. 165 del 2001( TU impiego pubblico) secondo cui per le qualifiche inerenti a
mansioni elementari l’assunzione doveva avvenire mediante avviamento al lavoro con richiesta
numerica all’UPLMO, con esclusione, quindi, della prevalenza dell’art 9 bis citato sulla regola
generale.
Secondo la Corte ,pertanto, il Teatro Massimo Bellini aveva agito correttamente limitandosi a
comunicare all’ufficio provinciale del lavoro la richiesta numerica del personale con la medesima
qualifica del ricorrente unitamente ai nominativi dei lavoratori, fra i quali il Tomasello, che
avevano lavorato con la medesima qualifica nella stagione precedente e che , pertanto, ogni
eventuale doglianza doveva essere mossa nei confronti della graduatoria predisposta dall’ufficio
provinciale del lavoro.
Ad analoghe conclusioni doveva pervenirsi, secondo la Corte, con riferimento al diritto di
preferenza esercitato dal ricorrente in relazione alla stagione 2002/ 2003. Ha osservato ,infatti, che
la modifica normativa intervenuta ai sensi dell’articolo 10 ,commi 9 0 e 10 0 , del decreto legislativo n.
368 del 2001 non aveva portato alcuna novità e che ,comunque, qualora si dovesse ritenere
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teatrale 2001/ 2002, avendo un diritto di preferenza ,in base al disposto dell’articolo 9 bis del

applicabile detta norma il lavoratore non poteva vantare alcun diritto di precedenza essendo decorso
il termine di un armo dalla cessazione del primo contratto a termine.
Avverso la sentenza propone ricorso in Cassazione il Tomasello formulando due motivi.
Si costituisce l’Ente Autonomo Regionale Teatro Massimo Bellini depositando controricorso.
Motivi della decisione

controversia. Osserva che l’articolo 9 bis del decreto legge n. 148 del 1993, convertito in legge n.
236 del 1993, configurava un diritto soggettivo di preferenza a favore del voratore, e non un
interesse legittimo, e costituiva deroga alle norme sul collocamento in base al principio per cui la
legge speciale deroga alla legge generale ( art 360 n 3 cpc).
Censura la sentenza nella parte in cui la Corte ha affermato l’obbligo del Teatro Massimo Bellini di
assumere con richiesta numerica in violazione del disposto dell’articolo 9 bis citato. Osserva che
tale norma, in base ad un’attenta analisi dei contenuti ed interpretazione, configurava un vero e
proprio diritto soggettivo del lavoratore nei confronti del datore di lavoro e non un interesse
legittimo da far valere nei confronti dell’UPLMO.
Rileva ,altresì, che la norma citata non aveva effettuato alcun rinvio alle norme sull’avviamento
pubblico restando indifferente la natura dell’ente, ma aveva posto soltanto due condizioni e cioè
quella della comunicazione dell’opzione entro i tre mesi e ,dopo l’entrata in vigore del decreto
legislativo n. 368 del 2001 ,entro l’anno, e dunque costituiva una deroga alle norme sulle assunzioni
degli enti pubblici.
Con il secondo motivo denuncia violazione dell’articolo 12 delle preleggi con riguardo
all’articolo 9 bis citato; erronea e falsa applicazione dell’articolo 103 della Costituzione, dell’articolo
15 delle preleggi ; dell’articolo 35 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nonché dell’articolo 16
della legge n. 56 del 1981, richiamato dalla legge regionale n. 12 del 1991.
Lamenta che la Corte ha omesso del tutto di interpretare l’articolo 9 bis ,violando l’articolo 12 delle
preleggi nonché di valutare se l’articolo 9 bis citato configurasse un diritto soggettivo nei confronti
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Con il primo motivo il ricorrente denuncia omessa motivazione su un dato decisivo della

del datore di lavoro soprattutto in considerazione dell’uso della parola “assunzione” e non quella di
“avviamento”.
Osserva, infine, che non era affatto applicabile l’articolo 35 del decreto legislativo n. 165 del
30/3/2001, ma il successivo articolo 36.
I due motivi, con i quali il ricorrente censura la sentenza per avergli negato il diritto alla

congiuntamente esaminati in quanto connessi , sono fondati.
L’art 9 bis del decreto legge n 148 del 1993, convertito nella legge n. 236 del 1993 costituisce,
infatti, norma speciale rispetto alla disciplina generale che regola la chiamata al lavoro nelle
pubbliche amministrazioni.
Detta norma attribuisce ai lavoratori assunti con contratto a tempo determinato un diritto di
precedenza nell’assunzione con la medesima qualifica e nella stessa azienda a condizione che
manifestino tale diritto entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro . Tale diritto
non è previsto in via generale per tutte le assunzioni a termine ma solo in relazione ad ipotesi ben
specificate e cioè per le cosiddette assunzioni per punte stagionali ( cfi – Cass n 3309/2006 circa
l’introduzione e le successive modifiche dell’istituto in esame ).
La Corte territoriale ha ritenuto che la norma non fosse applicabile all’ente pubblico nei cui
confronti il reclutamento del personale doveva essere effettuato nel rispetto dell’art 35 del dlgs n
165/2001 secondo cui per le qualifiche inerenti a mansioni elementari, quali quelle di usciere che il
lavoratore era chiamata a svolgere, l’assunzione doveva avvenire mediante avviamento al lavoro
con richiesta numerica all’UPLMO con esclusione , quindi, della prevalenza dell’articolo 9 bis
citato sulla regola generale.
Le considerazioni della Corte territoriale non sono condivisibili.
Ritiene questo Collegio che il disposto dell’art 9 bis citato costituisca una norma speciale che come
tale non viene derogata dalla norma generale dell’art 35 del dlgs n 165/2001 , ma anzi deve
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riassunzione nei confronti del Teatro Massimo Bellini per le stagioni successive a quella del 2000,

prevalere su quest’ultima nel rispetto dell’art 12 delle preleggi nel senso di assicurare un diritto alla
“assunzione” a chi era stato già assunto con contratto a termine.
Deve, da un lato, affermarsi che, avverso l’interpretazione qui accolta, non vale far leva sui criteri
di imparzialità e trasparenza richiamati dalla Corte territoriale che devono connotare l’azione della
pubblica amministrazione e che sarebbero garantiti, secondo il giudice d’appello, dal ricorso

diritto alla riassunzione ai sensi dell’art 9 bis citato, si viene ad assicurare una maggiore efficienza
e professionalità nello svolgimento delle mansioni che il lavoratore è chiamato ad eseguire presso
l’ente pubblico.
Dall’altro lato, deve richiamarsi l’art 36 del dlgs n 165/2001 il quale stabilisce che “per rispondere
ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme
contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi
sui rapporti di lavoro subordinato nelle imprese nel rispetto delle procedure di reclutamento”.
La norma ha riconosciuto , dunque, la praticabilità del contratto a termine e di altre forme
negoziali flessibili nel rapporto di lavoro pubblico valorizzando il ruolo della contrattazione
collettiva e rimettendo ad essa la previsione della relativa disciplina “in applicazione di quanto
previsto dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, dall’articolo 3 del decreto-legge 30 ottobre
1984, n. 726, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1984, n. 863, dall’articolo 16
del decreto-legge 16 maggio 1994, n. 299, convertito con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1994,
n. 451,

.e successive modificazioni ed integrazioni “.

L’esame della suddetta norma consente di affermare, oltre la legittimità dei contratti a tempo
determinati o comunque flessibili nel pubblico impiego, anche il richiamo all’osservanza
dell’intera normativa conciata a tali forme contrattuali vigente per il lavoro privato, ad eccezione
del regime di conversione del contratto a temine nullo in contratto a tempo indeterminato atteso che
il dlgs n 165/2001 , oltre la praticabilità del contratto a termine, prevede , in caso di violazione di
norme imperative in materia, un proprio specifico regime sanzionatorio costituito dal diritto del
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all’avviamento mediante chiamata numerica. E’, infatti, agevole replicare che ,riconoscendo il

lavoratore al risarcimento del danno ( cfr in tal senso Cass. n. 10127/2012, n. 4417/2012,
n.392/2012, n. 14350/2010, n 11161/2010) . Dal dato normativo dunque non si ravvisano ostacoli
all’applicabilità dell’art 9 citato anche alle pubbliche amministrazioni.
Resta da esaminare se l’espressione contenuta nell’art 36 citato secondo cui il ricorso alle forme
contrattuali flessibili da parte delle pubbliche amministrazioni deve avvenire nel rispetto delle

Secondo l’interpretazione della controricorrente, accolta dalla Corte territoriale, la norma impone
l’osservanza del precedente art 35 che , per le qualifiche inerenti a mansioni elementari, stabilisce
che l’assunzione avviene mediante avviamento al lavoro con richiesta numerica all’UPLMO .
Anche tale argomento non appare fondato.
La norma citata , per la sua formulazione, appare riferirsi a quelle particolari procedure di
selezione ,quali quelle esistenti nel comparto scuola di cui al dlgs del 6/4/94 n 297 e successive
modificazioni ed integrazioni ,che l’art 70 , comma ottavo , dlgs n 165/2001 espressamente fa
salve ( cfr Cass. n 10127/2012 circa la non abrogazione della speciale regolamentazione propria
del reclutamento del settore della scuola da parte di quella generale del dlgs n 368/2001).
Il sistema di reclutamento costituito dall’avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento
previsto invece dall’art 35 dlgs n 165/2001” per le qualifiche ed i profili per i quali è richiesto il
solo requisito della scuola dell’obbligo “non è di ostacolo all’applicabilità dell’art 9 citato ed al
sistema da esso previsto di attribuzione di un diritto di preferenza. Non vi sono , dunque, specifiche
ragioni per escludere il diritto del Tomasello ad esercitare il diritto di preferenza di cui all’art 9
citato rispetto agli altri lavoratori assunti dal Teatro con contratto a termine attraverso chiamata
numerica all’ufficio di collocamento , né tali ragioni sono enucleabili dalla normativa in esame.
Il ricorso va, pertanto, accolto . La sentenza impugnata deve essere cassata ed il giudizio rinviato
alla Corte d’Appello di Catania in diversa composizione perché valuti la domanda della ricorrente
sulla base delle precedenti considerazioni provvedendo anche alla liquidazione delle spese del
presente giudizio.
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“procedure di reclutamento vigenti” costituisca ostacolo all’applicabilità dell’art 9 citato.

PQM

la Corte

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, rinvia alla Corte d’Appello di Catania in diversa
composizione anche per la liquidazione delle spese processuali del presente giudizio.

Roma 9/4/2013