Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14181 del 12/07/2016

Cassazione civile sez. I, 12/07/2016, (ud. 11/05/2016, dep. 12/07/2016), n.14181

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26203/2011 proposto da:

COSTRUZIONI GENERALI S.P.A., (C.F. (OMISSIS)), già ORFEO

MAZZITELLI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA LAURA MANTEGAZZA 24, presso

il sig. MARCO GARDIN, rappresentata e difesa dall’avvocato

RAFFAELE GARGANO, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI SALERNO, in persona del Rettore pro

tempore, domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrente –

contro

FINTECNA S.P.A.;

– intimata –

nonchè da:

FINTECNA S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), nella qualità di

incorporante della SOCIETA’ SERVIZI TECNICI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE,

in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE 2, presso l’avvocato

ANGELO CLARIZIA, che la rappresenta e difende, giusta procura a

margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

COSTRUZIONI GENERALI S.P.A., UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI SALERNO;

– intimati –

avverso la sentenza n. 811/2010 della CORTE D’APPELLO di SALERNO,

depositata il 23/09/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/05/2016 dal Consigliere Dott. FRANCESCO TERRUSI;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato M. PATRONE, con delega, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso

principale e rigetto del ricorso incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

A. CLARIZIA che ha chiesto l’accoglimento del proprio ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale, inammissibilità del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel dicembre 1996 la Ing. Orfeo Mazzitelli s.p.a., poi divenuta Costruzioni generali s.p.a., aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di laboratori della facoltà di ingegneria dell’università di Salerno a seguito di licitazione privata indetta dalla concessionaria Servizi tecnici s.p.a. (già Italposte s.p.a.), conveniva in giudizio la società concessionaria e l’università per sentir pronunciare la nullità o l’inefficacia della rescissione comunicata dal rettore, la conseguente risoluzione del contratto per inadempimento della stazione appaltante e la condanna al risarcimento dei danni.

Radicatosi il contraddittorio, sia l’università, sia la concessionaria, quest’ultima all’esito di distinte eccezioni pregiudiziali, spiegavano domanda riconvenzionale di danni, imputando all’appaltatrice l’inadempimento del contratto per aver abbandonato arbitrariamente il cantiere.

L’adito tribunale di Salerno rigettava le domande principali e dichiarava inammissibili le riconvenzionali. La decisione veniva gravata da appello di tutte le parti. La corte d’appello di Salerno, con sentenza in data 23-92010, rigettava i gravami e condannava la società Mazzitelli alle spese del grado.

La sentenza così motivava, per quanto in effetti ancora rileva:

– l’appaltatore era certamente legittimato a invocare la risoluzione del contratto nonostante che fosse stato adottato, dal committente, il provvedimento unilaterale di recesso; – questo provvedimento, se pur formalmente illegittimo come atto risolutorio per inadempimento della controparte, doveva essere valutato nel contesto degli asseriti inadempimenti reciproci, dovendosi procedere a una valutazione unitaria e comparativa dei comportamenti delle parti in vista della loro incidenza sull’equilibrio sinallagmatico; – dalla documentazione prodotta e dalla eseguita c.t.u. dovevasi evincere che al momento della redazione del verbale di consistenza, al termine convenuto, non erano stati realizzati i manufatti oggetto dell’appalto, essendo stata eseguita la sola predisposizione del cantiere, peraltro recintato in parte, ed era stato realizzato solo lo spostamento di un tubo idrico; inoltre dal giornale dei lavori era risultato che i giorni di effettivo lavoro dell’appaltatrice, che si era poi rifiutata di sottoscrivere un atto di sottomissione per il subentro nel contratto alle stesse condizioni, erano stati in tutto 80 e che essa aveva provveduto a subappaltare parte dei movimenti di terra senza il preventivo consenso della stazione appaltante; – pertanto l’inadempimento dovevasi imputare all’appaltatrice che aveva omesso addirittura di iniziare i lavori lasciando decorrere il termine contrattuale e rifiutandosi ingiustificatamente di stipulare un nuovo atto di sottomissione; – essendosi trattato di appalto a forfait, con alea gravante sostanzialmente sull’impresa, era da disattendere la rilevanza dell’evento da essa dedotto a propria esimente, vale a dire la necessità di sminamento dell’area; ed era da disattendere anche la rilevanza della mancata anticipazione del 10% del prezzo, dal momento che tale attribuizione avrebbe postulato che i lavori fossero concretamente iniziati quale prova della volontà di adempimento;

mentre, come detto, nella specie una simile condizione era mancata; –

infine era da disattendere la richiesta dell’appaltatrice di compenso per le formulate riserve, essendosi trattato di domanda nuova in quanto formulata per la prima volta in appello.

Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la società Costruzioni generali, deducendo quattro motivi.

La Fintecna s.p.a., incorporante la Società servizi tecnici s.p.a., ha replicato con controricorso e ricorso incidentale condizionato sorretto da un motivo.

Si è costituita, resistendo, anche l’università di Salerno.

La ricorrente e la Fintecna hanno depositato una memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – La società ricorrente ha eccepito, in memoria, l’inammissibilità del controricorso di Fintecna s.p.a., per carenza di procura speciale.

La procura, a margine dell’atto, è stata rilasciata dall’avv. Pierpaolo Dominedò “nella qualità di direttore generale (..) in virtù dei poteri conferiti con procura speciale dal presidente del c.d.a. della società per atto notaio Paolo Castellini di Roma del 24.01.2007 n. 15726 Rep. 71411”.

La ricorrente sostiene che al registro delle imprese l’avv. Dominedò risultava procuratore con vari poteri, ivi compreso quello di rappresentare la società nei confronti di autorità o enti pubblici, ma con limitazione all’area di responsabilità alla quale era stato preposto; e che, nel caso di esercizio con firma abbinata a quella di un direttore generale, l’abbinamento avrebbe dovuto essere fatto con un direttore generale non della stessa area.

Eccepisce quindi che il potere di stare in giudizio non era compreso nel predetto punto e in ogni caso che non era comprovato l’ambito delle aree di responsabilità alle quali il procuratore era preposto al momento del rilascio del mandato difensivo.

2.- L’eccezione è infondata.

Secondo un orientamento dal quale non si ha ragione di deflettere, qualora sia parte del processo una società, la persona fisica che, nella qualità di organo della stessa, ha conferito il mandato al difensore non ha l’onere di dimostrare tale sua qualità, gravando invece sulla parte che la contesti l’onere di fornire la relativa prova negativa.

Ciò vale anche nell’ipotesi in cui la società sia costituita in giudizio per mezzo di persona diversa dal legale rappresentante, sempre che l’organo che ha conferito il potere di rappresentanza processuale derivi tale potestà dall’atto costitutivo o dallo statuto della società medesima (v. Sez. 3, n. 13381-07, Sez. 5, n. 10988-11).

Altro principio generale in tema di rappresentanza processuale delle persone giuridiche è che solo in presenza di contestazioni circa la qualità di rappresentante di una società in capo a colui che abbia sottoscritto la procura speciale alle liti incombe sulla parte rappresentata l’onere della indicazione dell’atto di conferimento dei poteri rappresentativi o della diversa situazione abilitante, in guisa da consentire l’eventuale prova contraria intesa a vincere la presunzione di validità della procura così come rilasciata da persona qualificatasi come rappresentante legale della parte (v. in particolare Sez. un. n. 2059607 e, dopo questa, Sez. 3, n. 12260-09;

Sez. lav. n. 19824-11; Sez. 3, n. 20563-14).

In buona sostanza: la persona fisica che ha conferito il mandato al difensore non ha l’onere di dimostrare l’allegata sua qualità neppure nel caso in cui l’ente si sia costituito in giudizio per mezzo di persona diversa dal legale rappresentante e l’organo che ha conferito il potere di rappresentanza processuale derivi tale potestà dall’atto costitutivo o dallo statuto, poichè i terzi hanno la possibilità di verificare il potere rappresentativo consultando gli atti soggetti a pubblicità legale; e quindi spetta a loro fornire la prova negativa contraria.

Solo nel caso in cui il potere rappresentativo abbia origine da un atto della persona giuridica non soggetto a pubblicità legale, incombe a chi agisce l’onere di riscontrare l’esistenza di tale potere, a condizione, però, che la contestazione della relativa qualità a opera della controparte sia tempestiva, non essendo il giudice tenuto a svolgere di sua iniziativa accertamenti in ordine all’effettiva esistenza della qualità spesa dal rappresentante e dovendo egli solo verificare se il soggetto che ha dichiarato di agire in nome e per conto della persona giuridica abbia anche asserito di farlo in una veste astrattamente idonea ad abilitarlo alla rappresentanza processuale della stessa.

Nella specie risulta nella procura di Fintecna precisamente indicato l’atto – infine assoggettato a pubblicità commerciale – da cui discendeva il potere di rappresentanza del direttore generale avv. Dominedò, tale essendo la procura speciale conferita dal presidente del c.d.a. per atto notaio Castellini del 24-1-2007 n. 15726 rep. 71411.

La controricorrente ha adempiuto all’unico onere su di essa gravante, di indicare gli atti che attribuivano il potere di rappresentanza in capo al soggetto conferente il mandato difensivo, atti specificamente individuati nella procura rilasciata dalla società. E’ chiara infatti l’equivalenza delle due indicazioni: quella che l’organo che ha conferito il potere di rappresentanza processuale deriva tale potestà dall’atto costitutivo o dallo statuto e quella che menziona altro atto di conferimento a sua volta fondato su atti societari aventi, a tal fine, la medesima efficacia legittimante.

In presenza dell’indicazione degli atti fondativi del potere di rappresentanza era la ricorrente a dovere provare l’eccepita insussistenza di tali poteri.

E ciò non è avvenuto.

3. – Il ricorso principale risulta articolato sui seguenti motivi:

(1) violazione e falsa applicazione dell’art. 1671 c.c., della L. n. 2248 del 1865, art. 345 e artt. 1453 e 1460 c.c., oltre che vizio di motivazione: si censura la sentenza sul rilievo della illegittimità del provvedimento di recesso in quanto emesso dal rettore dell’università senza rispettare l’iter procedimentale stabilito dal R.D. n. 350 del 1895, art. 27; il che avrebbe dovuto indurre a ritenere inadempiente la stazione appaltante, la cui condotta equivaleva a una dichiarata volontà di non adempiere l’obbligazione principale;

(2) violazione e falsa applicazione del D.L. n. 65 del 1989, art. 2, conv. in L. n. 155 del 1989 e art. 1372 c.c., in relazione alle clausole del contratto di appalto, nonchè contraddittoria motivazione in ordine al mancato versamento dell’anticipazione sul prezzo: in particolare la motivazione sarebbe contraddittoria perchè in contrasto con le prove dell’ inizio dei lavori, essendo risultato dalla c.t.u. che i lavori erano stati sospesi il 20-3-1995, che erano stati emessi in tale periodo ordini di servizio della d.l., che erano stati chiesti altresì all’impresa chiarimenti in ordine alle opere di sbancamento, che era stato infine contestato un ritmo blando di lavorazione; elementi tutti deponenti nel senso che, appunto, i lavori avevano avuto inizio;

(3) violazione dell’art. 1664 c.c. e art. 1325 c.c., n. 2, per avere la corte d’appello affermato l’irrilevanza della sopravvenuta necessità di sminamento dell’area, richiamando la natura dell’appalto a forfait come fonte di un’alea gravante sull’impresa, senza considerare, invece, che l’appalto a forfait non comporta alcuna alterazione della struttura e della funzione dell’appalto, e non lo rende un contratto aleatorio;

(4) violazione e falsa applicazione dell’art. 101 c.p.c. e comunque contraddittoria motivazione su fatto controverso, per avere l’impugnata sentenza ritenuto inammissibile per novità la domanda di compenso relativo alle formulate riserve, senza tener conto, invece, che tale domanda era stata formulata al punto 2), lett. a) e b), della citazione di primo grado ed era stata riproposta al punto 2) delle conclusioni d’appello.

4. – I primi tre motivi del ricorso principale, esaminabili contestualmente per connessione, sono basati su una lettura di comodo della motivazione stesa dalla corte d’appello.

Essi vanno rigettati perchè privi di fondamento.

5. – L’impugnata sentenza, richiamando la documentazione prodotta e l’esito della c.t.u., ha accertato i seguenti fatti: – il contratto di appalto era stato stipulato a forfait, con l’aggiudicataria società Mazzitelli, il 139-1994, con termine di conclusione dei lavori di diciotto mesi a far tempo dalla consegna avvenuta l’11/11/1994; – nel verbale di stato di consistenza redatto il 13/5/1996, era stato accertato che i manufatti per la cui costruzione l’appalto era stato stipulato non erano stati realizzati e che esisteva esclusivamente la predisposizione del cantiere recintato parzialmente, senza attrezzature e con realizzazione del solo spostamento di un tubo idrico; la società si era inoltre rifiutata di sottoscrivere un atto di sottomissione per il subentro alle stesse condizioni; – dal giornale dei lavori era emerso che i giorni di effettivo lavoro erano stati appena 80 e che l’impresa aveva subappaltato alcune opere (di movimento terra) senza consenso della stazione appaltante.

In tale situazione la corte d’appello ha ritenuto esistente l’inadempimento (imputabile) dell’appaltatore, nel contesto di una valutazione complessiva del comportamento delle parti che doveva indurre a considerare ininfluente la questione relativa alla legittimità formale della rescissione intimata dalla stazione appaltante.

La coerenza logica di tale iter argomentativo non è minimamente scalfita dall’affermazione di cui al primo motivo di ricorso, colla quale la ricorrente nuovamente sottolinea l’irregolarità procedimentale dell’atto di rescissione.

Ascrivere a tale atto una volontà arbitraria di non adempiere è pretestuoso una volta appurato che esso sopraggiunse quando il termine di esecuzione era già infruttuosamente decorso, essendo stato adottato dall’università dopo che questa – nel giugno del 1996 – aveva comunicato di subentrare nel contratto in luogo della concessionaria.

Nè del resto è contestato che all’atto della verbalizzazione dello stato di consistenza (13-5-1996) la situazione di cantiere era quella indicata in sentenza, nè che l’appaltatrice aveva rifiutato di sottoscrivere nuovi atti d’obbligo.

6. – La ricorrente si affida, nel secondo mezzo, al rilievo che non era stata versata l’anticipazione sul prezzo (pari al 10%).

Ma è corretta, al riguardo, la considerazione della sentenza secondo cui il versamento avrebbe imposto che fosse stata data dimostrazione, da parte dell’avente diritto, dell’avvenuto regolare inizio dei lavori quale sinonimo della volontà di adempiere.

Il D.L. 2 marzo 1989, n. 65, art. 2, convertito con modificazioni in L. 26 aprile 1989, n. 155, ha sostituito del R.S. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 12, commi 6 e 7 e successive modificazioni, e ha stabilito che le amministrazioni appaltanti “anticipino fino al 10 per cento del prezzo, a fronte della prestazione di idonee garanzie bancarie o equivalenti da parte del contraente”; l’erogazione dell’anticipazione “è subordinata all’avvenuto inizio dei lavori, ovvero dell’esecuzione della fornitura”; “le anticipazioni sono revocate ove l’esecuzione del contratto non sia proseguita secondo gli obblighi contrattuali”, “in tal caso spettano all’amministrazione anche gli interessi legali sulle somme anticipate”.

La norma, imponendo un esborso in via anticipata a fronte di idonee garanzie, deve essere intesa secondo buona fede e dunque non tollera capziosi tentativi di aggiramento.

Essa va ritenuta evocativa di una situazione di concreto regolare inizio di attività, tale da rendere palese l’effettivo serio intendimento dell’appaltatore di portare avanti l’opera commissionata.

Nella specie la corte d’appello ha accertato che un “concreto inizio” dei lavori non era affatto avvenuto e il lamentato vizio di carenza o di contraddittorietà della motivazione non sussiste, non essendo riscontrabili nell’impianto argomentativo appena sopra rammentato affermazioni suscettibili di elidersi a vicenda.

Premesso che spetta al giudice del merito l’individuazione delle fonti del proprio convincimento e la valutazione delle prove dal punto di vista dell’attendibilità e della concludenza, come pure la scelta, tra le risultanze probatorie, di quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione (cfr. ex aliis Sez. lav. n. 25608-

13; n. 6288-11; n. 27162-09; e v. pure Sez. un. n. 24148-13), va detto che non giovano i riferimenti della ricorrente alla c.t.u. in punto di avvenuta sospensione dei lavori, di impartiti ordini di servizio, di chiarimenti richiesti all’impresa circa le opere di sbancamento e di contestazioni sul ritmo blando di lavorazione.

Anche a voler sorvolare sul fatto che si tratta di meri asserti, e che in ricorso non sono riportati i passaggi della relazione da cui emergerebbero le dette circostanze, vi è che le stesse si palesano evocate alla stregua di elementi tecnici da cui desumere che i lavori erano iniziati. Ma ciò nel quadro di una lettura astratta e notarile della norma di legge, che invece – come detto non si presta a interpretazioni astute ed elusive, e suppone, onde postulare come doveroso il pagamento dell’anticipazione, che si sia trattato di un regolare inizio dell’opera.

7. – Non possiede miglior sorte il terzo motivo di ricorso, col quale si ascrive alla sentenza di aver richiamato a sproposito l’alea propria dell’appalto a forfait quanto alle dedotte difficoltà insorte per la necessità di sminare una parte dell’area.

La corte d’appello non ha affatto deciso sul presupposto che tale tipologia di appalto partecipasse della struttura del contratto aleatorio. Essa ha semplicemente e correttamente osservato che nell’appalto a forfait l’alea grava sostanzialmente sull’impresa che assume l’esecuzione dei lavori nei termini convenuti, indipendentemente da eventuali imprevisti.

Giova rammentare che questa corte ha sempre affermato un conforme principio, giacchè in tema di appalto di opere pubbliche a corpo o a forfait il prezzo convenuto è fisso e invariabile, della L. 20 marzo 1865, n. 2248, ex art. 326, all. F. Per cui, ove risulti rispettato dalle parti di quel rapporto l’obbligo di comportarsi secondo buona fede giusta l’art. 1175 c.c. e, dunque, siano stati correttamente rappresentati dall’appaltante tutti gli elementi che possono influire sulla previsione di spesa dell’appaltatore, grava su quest’ultimo il rischio relativo alla ulteriore quantità di lavoro che si renda necessaria rispetto a quella prevedibile, dovendosi ritenere che la maggiore onerosità dell’opera rientri nell’alea normale del contratto, con conseguente deroga all’art. 1664 c.c. (cfr. Sez. 1, n. 18559-11; Sez. 2, n. 4198-14).

Ciò rappresenta giustappunto il profilo normale del tipo di appalto e non comporta un’alterazione della struttura o della funzione, non determinando alcuna trasformazione del contratto in aleatorio, benchè l’allargamento del rischio accollato all’appaltatore releghi a situazioni affatto marginali la rilevanza della imprevedibilità delle condizioni di maggior difficoltà nell’esecuzione delle opere, potendo venire in esame solo situazioni che finiscono per incidere sulla natura stessa della prestazione (in termini Sez. 1, n. 5262-

15).

8. – Il quarto motivo del ricorso principale è manifestamente infondato, quando non inammissibile.

Si discute di una presunta domanda avente per oggetto il compenso per le formulate riserve; domanda che la corte salernitana ha dichiarato inammissibile perchè nuova.

La ricorrente assume invece di averla formulata nella citazione per il tribunale, al punto 2, lett. a) e b).

Ma può osservarsi che il ricorso riferisce che si era trattato di domanda “delle indennità e dei risarcimenti derivanti dalla mancata esecuzione dell’opera per fatto della stazione appaltante”, stante che l’appaltatore aveva chiesto la risoluzione del contratto per inadempimento.

La domanda relativa al compenso per formulate riserve è domanda di adempimento, e dunque si pone in logico contrasto con quella di risoluzione.

A tal proposito va corretta anche la motivazione dell’impugnata sentenza.

Qualora infatti si discuta della risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltante, la relativa domanda non riguarda la quantificazione della prestazione spettante all’appaltatore ma l’esistenza stessa del contratto, tanto che – si dice con orientamento costante – essa non è soggetta alla decadenza per inosservanza dell’onere di tempestiva iscrizione della riserva nel registro di contabilità e opera soltanto con riferimento alle pretese dell’appaltatore che comportino il riconoscimento di compensi o indennizzi aggiuntivi rispetto al prezzo originariamente convenuto, in dipendenza di situazioni insorte nel corso dell’esecuzione del contratto (v. per tutte Sez. 1, n. 22036-14; n. 388-06).

Per la contraddizion che non consente, non può allora in alcun modo seguirsi la tesi della società appaltatrice circa l’essere stata la domanda relativa al compenso per le riserve formulata nell’ottica di quella sopra mentovata, del tutto distinta finanche nei presupposti.

9. – Il ricorso principale è rigettato.

Questo determina l’assorbimento del motivo di ricorso incidentale della concessionaria.

Le spese processuali seguono la soccombenza.

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale, e condanna la ricorrente principale alle spese processuali, che liquida, per ciascuna delle altre parti, in Euro 7.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori e rimborso forfetario di spese generali nella percentuale di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 11 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 12 luglio 2016