Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14173 del 12/06/2010

Cassazione civile sez. II, 12/06/2010, (ud. 28/01/2010, dep. 12/06/2010), n.14173

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SETTIMJ Giovanni – Presidente –

Dott. PETITTI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso per regolamento di competenza proposto da:

GEOMONT s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocato Bertanzetti Oscar per procura

speciale a margine del ricorso, domiciliata in Roma, Piazza Cavour,

presso la Cancelleria civile della Corte di cassazione;

– ricorrente –

contro

IMRESA COSTRUZIONI DOTT. ING. FAGOTTI ALBERTO s.r.l., in persona del

legale rappresentante pro tempore;

– intimata –

avverso la sentenza non definitiva del Tribunale di Lecco n. 73/08,

depositata in data 30 gennaio 2008;

Udita, la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28 gennaio 2010 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;

lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. LO VOI Francesco, che ha chiesto il rigetto del

ricorso;

sentito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale in

persona del dott. Giampaolo Leccisi, che si è riportato alle

conclusioni scritte.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Ritenuto che, con sentenza non definitiva depositata in data 30 gennaio 2008, il Tribunale di Lecco – adito dalla Impresa Costruzioni dott. Ing. Alberto Fagotti s.r.l. in opposizione al decreto ingiuntivo emesso dal Presidente di quel Tribunale su ricorso di GEOMONT s.r.l., depositato il 12 aprile 2006, per il pagamento di forniture di materiali e prestazioni di servizi (opere edili) – ha dichiarato la propria incompetenza relativamente a parte del credito azionato, rilevando l’esistenza di una clausola compromissoria, e ha affermato invece la propria competenza in ordine alle ulteriori pretese azionate dalla Geomont in via monitoria, revocando comunque il decreto ingiuntivo opposto;

che, ad avviso del Tribunale, per quanto in questa sede rileva, la clausola n. 21 del contratto di subappalto relativo ai lavori in (OMISSIS), stabilendo che “qualsiasi controversia inerente all’interpretazione o all’applicazione del presente contratto che non fosse risolta pacificamente tra le parti, sarà decisa da un arbitro unico amichevole indicato nella persona del Presidente dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecco”, integrava una vera e propria clausola compromissoria, sicchè per la parte del credito vantato dalla creditrice opposta doveva affermarsi l’incompetenza del giudice adito;

che, proseguiva il Tribunale, non potevano essere condivise le eccezioni della Geomont circa la mancata sottoscrizione e la nullità per contrarietà a norme imperative di legge della detta clausola, giacchè il contratto che conteneva quella clausola non poteva essere definito per adesione o predisposto unilateralmente dal subappaltante e il divieto di arbitrato di cui alla L. n. 180 del 1998 operava solo ove una delle parti del contratto di appalto fosse una pubblica amministrazione;

che avverso questa sentenza GEOMONT s.r.l. ha proposto ricorso per regolamento necessario di competenza, sulla base di cinque motivi, ai quali non ha resistito l’intimata;

che, con il primo motivo, la ricorrente deduce l’inapplicabilità della clausola compromissoria, dal momento che vi era in atti un documento, sottoscritto dalla debitrice e da questa non contestato, nel quale veniva concordato un piano per il pagamento delle fatture relative al cantiere di (OMISSIS), e dal quale doveva quindi desumersi che le parti avevano risolto ogni eventuale controversia in ordine alla interpretazione e/o all’applicazione del contratto di subappalto ;

che la pretesa azionata in via monitoria, dunque, stante la mancata contestazione della opponente, doveva ritenersi limitata all’esecuzione del contratto, con conseguente estraneità della stessa all’ambito di applicazione della clausola compromissoria, anche perchè l’accordo suindicato aveva sostituito il contratto, posto che le parti avevano convenuto modalità e termini di pagamento in modo differente da quanto stabilito nell’originario contratto;

che, in ogni caso, osserva ancora la ricorrente, trattandosi di clausola stipulata anteriormente al 2 marzo 2006, la stessa doveva essere interpretata restrittivamente, sicchè, essendo concettualmente distinte le fasi della interpretazione, della applicazione e dell’esecuzione, la esplicita limitazione della clausola alle prime due operazioni avrebbe dovuto comportare l’esclusione della fase della esecuzione dall’ambito della clausola stessa;

che la ricorrente formula quindi il seguente quesito di diritto: “in presenza di una clausola compromissoria che preveda la devoluzione ad un arbitro unico amichevole nella persona del Presidente dell’Ordine degli Ingegneri, la decisione di qualsiasi controversia inferente all’interpretazione o all’applicazione di un contratto di subappalto che non fosse risolta pacificamente tra le parti, clausola predisposta prima del 2 marzo 2006, non rientra nell’ambito della competenza esclusiva dell’arbitro la controversia originata dal semplice inadempimento del pagamento di una parte del corrispettivo al subappaltatore, allorchè non sia in discussione l’entità del corrispettivo o i modi e tempi di pagamento di esso per avere le parti già concordato, di comune accordo ogni questione in proposito, tra l’altro in modo differente rispetto al contratto, accordo trasfuso in un documento scritto non oggetto di contestazione alcuna.

Infatti, da un lato la controversia relativa al solo mancato pagamento del saldo del corrispettivo già predeterminato nell’importo e nei modi e tempi di pagamento, che non richiede dunque un’attività di interpretazione o applicazione di clausole, non attiene all’applicazione o all’interpretazione del contratto bensì alla sua esecuzione, dall’altro lato l’accordo raggiunto tra le parti in merito alla predetta questione toglie ogni possibilità di intervento all’arbitro amichevole, che non potrebbe svolgere la sua funzione di decidere una controversia che non sussiste e si dovrebbe limitare a prendere atto dell’accordo già raggiunto tra le parti”;

che, con il secondo motivo, la ricorrente deduce la inefficacia e/o nullità della clausola compromissoria per mancata approvazione della stessa a norma dell’art. 1341 cod. civ. e formula il seguente quesito di diritto: “La clausola compromissoria istitutiva di un arbitrato rituale contenuta in un contratto di subappalto redatto unicamente dall’appaltatore, soggetto operante abitualmente nel settore degli appalti pubblici, senza che sia fornita la prova che sullo stesso si siano svolte trattative di alcun genere e le cui clausole contengano condizioni comunemente rinvenibili in contratti di tale genere, destinate pertanto a regolare una serie indefinita di rapporti in assenza della prova che siano state predisposte con riferimento al solo rapporto controverso, deve essere approvata specificamente per iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c. per la sua efficacia”;

che, con il terzo motivo, GEOMONT s.r.l. denuncia la nullità della clausola per violazione della L. n. 130 del 1993, art. 3 il cui ambito applicativo non potrebbe, a suo avviso, essere limitato ai soli contratti tra pubblica amministrazione e appaltatore, ed essendo le opere in questione connesse agli eventi idrogeologici del (OMISSIS);

che la ricorrente formula il seguente quesito di diritto: “Ai sensi del D.L. n. 180 del 1998, art. 3, comma 2, il ricorso all’arbitrato è vietato per tutte le controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche rientranti nei programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali, senza alcuna distinzione o limitazione a determinate calamità, o a determinati tipi di calamità, e senza che rilevi la collocazione territoriale di esse. Tale divieto riguarda in generale l’esecuzione di opere pubbliche di cui sopra e, pertanto, non è limitato ai contratti tra ente pubblico appaltante ed appaltatore, bensi anche ai contratti tra quest’ultimo ed il subappaltatore aventi ad oggetto l’esecuzione delle medesime opere”;

che, con il quarto motivo, la ricorrente deduce che il Tribunale avrebbe dovuto apprezzare l’intervenuta rinuncia alla clausola compromissoria da parte della opponente, dal momento che la stessa aveva formulato domande di merito in via principale e non già in via subordinata al mancato accoglimento della eccezione, cosi dimostrando di voler comunque fare accertare dal giudice ordinario le questioni di inadempimento contrattuale di essa ricorrente e dei relativi danni;

che la ricorrente formula conclusivamente il seguente quesito di diritto: “Allorquando la parte opponente a decreto ingiuntivo eccepisce l’esistenza di una clausola arbitrale che devolve all’arbitro la decisione di controversie in merito all’interpretazione e all’applicazione di un contratto che non siano risolte pacificamente tra le parti, la formulazione di eccezioni e domande di inadempimento con conseguenti danni da parte della medesima va interpretata come volontà anche dell’opponente di devolvere comunque al giudice ordinario le questioni relative all’inadempimento del contratto, tra le quali rientra anche quella del mancato pagamento del corrispettivo fatta valere con il decreto ingiuntivo”;

che, con l’ultimo motivo, proposto in subordine, la ricorrente sollecita la limitazione della efficacia della clausola compromissoria alle obbligazioni relative al solo contratto, con esclusione delle altre obbligazioni estranee al medesimo, ancorchè relative al medesimo cantiere di (OMISSIS), e formula in proposito il seguente quesito di diritto: “E’ da escludersi che, tramite la clausola compromissoria contenuta in un determinato contratto, la deroga alla giurisdizione del giudice ordinario e il deferimento agli arbitri si estendano a controversie relative ad altri contratti, ancorchè collegati al contratto principale, cui accede la predetta clausola”;

che la Procura Generale presso questa Corte, richiesta della formulazione delle proprie conclusioni ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., ha chiesto il rigetto del ricorso.

Considerato che deve preliminarmente affermarsi l’ammissibilità del proposto regolamento di competenza, atteso che il ricorso per decreto ingiuntivo è stato depositato il 12 aprile 2006, e quindi opera il disposto dell’art. 819-ter cod. proc. civ., applicabile ai soli giudizi introdotti dopo il 2 marzo 2006, data della sua entrata in vigore (Cass., n. 26990 del 2007; Cass., n. 21296 del 2008);

che il primo motivo di ricorso è infondato;

che la clausola compromissoria stabilisce che “qualsiasi controversia inerente all’interpretazione o all’applicazione del presente contratto che non fosse risolta pacificamente tra le parti, sarà decisa da un arbitro unico amichevole indicato nella persona del Presidente dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecco”;

che non può condividersi l’assunto della ricorrente, secondo cui, nel riferirsi alla interpretazione o all’applicazione del contratto, la detta clausola non contemplerebbe l’esecuzione del contratto stesso;

che, invero, le somme oggetto della richiesta in via monitoria, pur se quantificate con riferimento ad un riconoscimento di debito della sub-committente Fagotti in favore della sub-appaltante Geomont s.r.l., derivano indiscutibilmente dal contratto di subappalto, nel quale era appunto contenuta una clausola compromissoria;

che non può neanche condividersi l’assunto della ricorrente secondo cui la sottoscrizione di quel documento avrebbe novato il rapporto obbligatorio tra le parti, non essendovi in detto documento alcun riferimento ad una simile volontà delle parti ed essendo una simile affermazione contrastata dalla sub-committente, la quale, nel proporre opposizione al decreto ingiuntivo, oltre a formulare varie eccezioni preliminari, ha tuttavia contestato nel merito la fondatezza della pretesa azionata in via monitoria;

che, pertanto, non può convenirsi con l’interpretazione sostenuta dalla ricorrente, secondo cui la controversia relativa al pagamento delle somme dovute in esecuzione del contratto di sub-appalto esulerebbe dall’ambito di applicazione della clausola compromissoria;

che, al contrario, la lettera di tale clausola, riferendosi alla interpretazione o all’applicazione del contratto, non consente di distinguere un diverso ambito afferente all’esecuzione del contratto stesso, posto che anche il pagamento del prezzo implica l’applicazione del contratto, per la parte relativa agli obblighi del sub-committente, sicchè la controversia che insorga tra le parti in ordine al pagamento non può non rientrare nella previsione contrattuale;

che non può neanche convenirsi con la ricorrente nè quando sottolinea la valenza della espressione “amichevole” contenuta nella clausola n. 21, essendo indubbio che le parti abbiano inteso prevedere una vera e propria clausola compromissoria, nè quando argomenta dalla clausola n. 18 per delimitare l’ambito della cognizione devoluta agli arbitri, dal momento che la clausola n. 18, nel richiamare la “pendenza di contestazioni giudiziarie ovvero arbitrali”, non si riferisce a contestazioni tra le parti, ma a contestazioni giudiziarie o arbitrali che ritardino l’esecuzione delle opere;

che l’ultimo profilo del primo motivo, concernente il fatto che la Impresa Fagotti abbia concluso anche nel merito ma non in via subordinata alla reiezione delle eccezioni preliminari, cosi implicitamente rinunciando alla proposta eccezione di arbitrato, può essere esaminato congiuntamente al quarto motivo, ed è manifestamente infondato, al pari del motivo autonomamente proposto;

che, invero, il fatto che la Impresa Fagotti abbia eccepito l’incompetenza dell’autorità giudiziaria ordinaria facendo valere la clausola compromissoria e abbia ad un tempo contestato nel merito la pretesa azionata in via monitoria della ricorrente, non può in alcun modo essere interpretato come rinuncia alla eccezione fondata sulla clausola compromissoria, atteso che il rapporto di subordinazione tra le eccezioni preliminari e la contestazione nel merito, ancorchè non espressamente esplicitato in sede di precisazione delle conclusioni, attiene ontologicamente all’ordine di esame delle questioni e opera quindi a prescindere da una esplicita richiesta in tal senso;

che anche il secondo motivo è infondato;

che trova, infatti, applicazione il principio secondo cui “per potersi configurare l’ipotesi contemplata nell’art. 1341 cod. civ., comma 2 in tema di condizioni generali di contratto, non è sufficiente che uno dei contraenti abbia predisposto l’intero contratto al quale l’altra parte ha prestato adesione, ma occorre che lo schema negoziale sia precostituito e le condizioni generali siano determinate, mediante appositi strumenti (moduli o formulari) in vista dell’utilizzazione per una serie indefinita di rapporti” (Cass., n. 3184 del 2006; Cass., n. 4241 del 2003);

che il Tribunale ha accertato, e motivatamente dimostrato, che, nel caso di specie, non si verteva nell’ipotesi di cui all’art. 1341 cod. civ., rilevando che la circostanza che la impresa Fagotti avesse sottoscritto più contratti di sub-appalto non era sufficiente a far ritenere che gli stessi non fossero stati di volta in volta concordati tra le rispettive parti;

che, peraltro, il ricorso sul punto si appalesa non ossequioso del principio di autosufficienza, dal momento che la ricorrente, al fine di dimostrare la ricorrenza di condizioni generali, si è limitata ad effettuare una comparazione tra le rubriche dei due diversi contratti da essa sottoscritti, omettendo peraltro di riprodurre le clausole stesse, onde consentire alla Corte, sulla base della sola lettura del ricorso, di apprezzare la rilevanza e la decisività delle circostanze dedotte;

che la riproduzione del contenuto delle clausole tanto più sarebbe stata necessaria in un caso, come quello di specie, nel quale il Tribunale ha rilevato che i contratti sottoscritti dalla ricorrente non contenevano condizioni generali, risultando essi “contenere discipline diverse, in relazione ai differenti cantieri per i quali sono stati adottati accordi specifici (basti anche solo pensare al profilo della competenza per la soluzione delle controversie)”;

che non può quindi ritenersi decisivo il rilievo della ricorrente, secondo cui il testo del contratto contenente la clausola compromissoria era stato predisposto dalla Impresa Fagotti e ad essa ricorrente inviato in quattro copie, con l’invito a sottoscriverlo e depositarne una copia presso il Comune di (OMISSIS), stazione appaltante, dal momento che la circostanza, da un lato, non esclude che il testo inviato per la sottoscrizione possa essere stato concordato tra le parti, e, dall’altro, il semplice invio poteva non precludere che la destinataria potesse apportare modificazioni al testo predisposto, salvo poi ottenere sulle modifiche stesse il consenso della controparte;

che la conclusione raggiunta sul punto dal Tribunale appare dunque correttamente motivata;

che infondato è anche il terzo motivo di ricorso;

che questa Corte ha avuto modo di affermare che, “ai sensi del D.L. n. 180 del 1998, art. 3, comma 2, il ricorso all’arbitrato è vietato per tutte le controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche rientranti nei programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali, senza alcuna distinzione o limitazione a determinate calamità, o a determinati tipi di calamità, e senza che rilevi la collocazione territoriale di esse; nè tale interpretazione contrasta con gli artt. 2, 3, 24, 25 e 97 Cost., avendo la Corte Costituzionale (sent. n. 376 del 2001 e ord. n. 11 del 2003) già escluso la fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale del D.L. n. 180 del 1998, citato art. 3, comma 2” (Cass., n. 5578 del 2005);

che la medesima sentenza ha tuttavia sottolineato come la ratio della disposizione sia di evidente disfavore per l’arbitrato in controversie di rilevante interesse pubblico e, normalmente, di elevato valore economico, con conseguenti elevati costi delle procedure arbitrali destinati a gravare anche sulla pubbliche finanze;

che, pertanto, la medesima disposizione non può trovare applicazione in rapporti di sub-appalto, nei quali non è parte una pubblica amministrazione, ancorchè relativi alla esecuzione di opere pubbliche, svolgendosi normalmente il rapporto stesso tra imprese private;

che, infine, il quinto motivo è inammissibile;

che, invero, la ricorrente, pur muovendo dal principio affermato da questa Corte, secondo cui deve escludersi che, tramite la clausola compromissoria contenuta in un determinato contratto, la deroga alla giurisdizione del giudice ordinario e il deferimento agli arbitri si estendano a controversie relative ad altri contratti ancorchè collegati al contratto principale, cui accede la predetta clausola (Cass., n. 5371 del 2001), ha formulato, sul rilievo che la decisione del Tribunale lascerebbe incerta la parte della controversia per la quale è stata dichiarata l’incompetenza e quella da proseguire invece in sede giudiziaria, un quesito che esula dall’ambito delle questioni di competenza, non proponibile in sede di regolamento di competenza;

che, in conclusione, il ricorso deve essere rigettato;

che non vi è luogo a provvedere sulle spese del giudizio, non avendo l’intimata svolto attività difensiva.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Seconda Sezione Civile della Corte suprema di Cassazione, il 28 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 12 giugno 2010