Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14163 del 24/05/2021

Cassazione civile sez. trib., 24/05/2021, (ud. 11/02/2021, dep. 24/05/2021), n.14163

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANZON Enrico – Presidente –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO DI NOCERA M.G. – rel. Consigliere –

Dott. LEUZZI Salvatore – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso iscritto al numero 11125 del ruolo generale dell’anno

2014, proposto da:

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore,

domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura

Generale dello Stato che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

F.lli D. Carburanti s.n.c. in persona del legale rappresentante

pro tempore e D.T., rappresentati e difesi, giusta

procura speciale a margine del controricorso, dall’Avv.to Antonio

Francesco Dastoli, elettivamente domiciliati presso lo studio del

difensore in Roma alla Via Padova n. 1;

– controricorrenti –

per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria

regionale della Puglia, sezione staccata di Foggia, n. 462/25/2014,

depositata in data 25 febbraio 2014, non notificata.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio

dell’11 febbraio 2021 dal Relatore Cons. Maria Giulia Putaturo

Donati Viscido di Nocera.

Fatto

RILEVATO

che:

– con sentenza n. 462/25/2014, depositata in data 25 febbraio 2014, non notificata, la Commissione tributaria regionale della Puglia, sezione staccata di Foggia, rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, nei confronti di F.lli D. Carburanti s.n.c. in persona del legale rappresentante pro tempore e D.T., quale socio, avverso la sentenza n. 141/4/2013 della Commissione tributaria provinciale di Foggia che, previa riunione, aveva accolto i ricorsi proposti dalla suddetta società e dal socio D.T. rispettivamente avverso: 1) gli avvisi di accertamento (OMISSIS) e (OMISSIS) con i quali, per gli anni 2006-2007, l’Ufficio aveva contestato nei confronti della società, l’indebita deduzione di costi ai fini delle imposte dirette e detrazione ai fini Iva, in relazione a fatture emesse dalla ditta Imprendil di T.S. asseritamente “cartiera”, riferite a prestazioni ritenute inesistenti; 2) l’avviso di accertamento (OMISSIS) emesso nei confronti del socio D.T. con il quale l’Ufficio aveva contestato, in forza del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5 (TUIR), un maggiore reddito da partecipazione ai fini Irpef, per l’anno 2007;

– la CTR, in punto di diritto, ha osservato che: 1) l’Amministrazione aveva richiesto alla società, senza indicarne il motivo, la produzione di documenti, e, in violazione del termine di cui alla L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7, aveva emesso gli avvisi di accertamento prima della decorrenza del termine di sessanta giorni dalla chiusura della fase istruttoria; 2) l’Ufficio non aveva fornito alcun elemento obiettivo in ordine alla presunta falsità delle operazioni fatturate dalla Imprendil di T.S. desumendo tale carattere dalla presunta fittizietà del detto operatore economico, sulla scorta del meri indizi desunti da una nota della Direzione regionale dell’Agenzia delle entrate, realizzando, in tal modo, una inammissibile presunzione di secondo grado;

– avverso la sentenza della CTR, l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi, cui resiste, con controricorso la società e il socio D.T.;

– il ricorso è stato fissato in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., comma 2, e dell’art. 380-bis.1 c.p.c., introdotti dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, 197.

Diritto

CONSIDERATO

che:

– con il primo motivo, la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione della della L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7, per avere la CTR ritenuto erroneamente violato il citato art. 12, comma 7, ancorchè la richiesta di esibizione di documenti ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 1, n. 3, non prevedesse la stesura di un p.v.c. con necessario decorso del termine di sessanta giorni prima dell’emissione degli avvisi di accertamento;

– con il secondo motivo, la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 17 e 19, e art. 21, comma 7, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), artt. 2697 e 2698 c.c., per avere la CTR, in violazione dei principi distributivi dell’onere della prova, ritenuto illegittimi gli avvisi di accertamento in questione, senza fare ricadere- a fronte dei molteplici elementi presuntivi forniti dall’Ufficio della fittizietà della ditta fatturante in quanto priva di dotazione personale e strumentale l’onere della prova a contrario sulla società contribuente;

– con il terzo motivo, la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omessa motivazione su un fatto decisivo e controverso per il giudizio, per avere la CTR nell’affermare che l’Ufficio non aveva fornito elementi ulteriori in ordine alla “presunta fittizietà dell’operatore economico” fatturante, omesso di considerare i molteplici elementi presuntivi forniti dall’Amministrazione circa la inesistenza soggettiva della fatturazione per assenza di organizzazione aziendale e di personale in capo alla ditta Imprendil di T.S.;

– la causa non può accedere all’esame del merito dei motivi dedotti, dovendo la Corte rilevare “ex officio”, in via pregiudiziale, la nullità insanabile dei giudizi di merito in quanto affetti dal vizio di violazione del contraddittorio con l’soci della società contribuente F.lli D. Carburanti s.n.c. con riguardo all’impugnativa dell’avviso (OMISSIS) per l’anno 2006 e dell’avviso (OMISSIS) per l’anno 2007, per il quale ultimo anno di imposta, l’Ufficio aveva emesso il distinto avviso (OMISSIS) nei confronti del solo socio D. Tommaso ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5 (TUIR);

– secondo orientamento consolidato, a partire dall’arresto di Cass., sez. un., 4 giugno 2008, n. 14815, successivamente ribadito dalle sezioni semplici (cfr. Cass. n. 27337 del 2014; n. 11459 del 2009; n. 13073, n. 17925 e n. 23096 del 2012; n. 1047 del 2013; n. 25300 e 27337 dei 2014; n. 2094 del 2015; n. 11727 e n. 13737 del 2016), “in materia tributaria l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comportano che il ricorso tributario proposto anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società, riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicchè tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario”;

– come già precisato da questa Corte, “l’Irap è imposta assimilabile all’Ilor, in quanto essa ha carattere reale, non è deducibile dalle imposte sui redditi ed è proporzionale, potendosi, altresì, trarre profili comuni alle due imposte dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 17, comma 1, e art. 44. Ne consegue che, essendo l’Irap imputata per trasparenza ai soci, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell’Irap dovuta dalla società”(Cass., sez. un., n. 10145 del 2012);

-è vero, inoltre, che, come statuito da questa Corte, “l’accertamento di maggior imponibile Iva a carico di una società di persone, se autonomamente operato, non determina, in caso di impugnazione, la necessità del simultaneus processus nei confronti dei soci e, quindi, un litisconsorzio necessario, mancando un meccanismo analogo a quello previsto dal combinato disposto di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 40, comma 2, e D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, di unicità di accertamento ed automatica imputazione dei redditi della società ai soci in proporzione alla partecipazione agli utili, con connessa comunanza di base imponibile tra i tributi a carico della società e dei soci” (Cass. n. 12236 del 2010); tuttavia, qualora l’Agenzia abbia contestualmente proceduto, con unico atto, come nel caso in questione, ad accertamenti ai fini imposte dirette ed Iva a carico di una società di persone, fondati su elementi comuni, il profilo dell’accertamento impugnato concernente l’imponibile Iva, ove non suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici (come nella specie), non si sottrae al vincolo necessario del simultaneus processus, attesa l’inscindibilità delle due situazioni (in senso conforme, v. Cass. n. 16607 del 2015 e, sia pur con riferimento ad avviso di accertamento per Iva ed Ilor, Cass. n. 12236 del 2010);

– ricorrendo l’ipotesi descritta, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile – anche d’ufficio – in ogni stato e grado del procedimento (Cass., sez. un., n. 14815 del 2008; e pluribus, Cass., n. 1047 del 2013, n. 13073 e n. 23096 del 2012);

– dal che discende che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci (salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali) cosicchè in tali casi ricorre una ipotesi di litisconsorzio necessario originario tra tutti questi soggetti, con conseguente nullità assoluta, rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, del giudizio celebrato senza partecipazione di tutti i litisconsorti necessari;

– risulta, nella specie, dal ricorso e dall’esame degli atti, che, sin dal primo grado, ai giudizi vertenti sull’impugnazione degli avvisi n. (OMISSIS) per l’anno 2006 e n. (OMISSIS) per l’anno 2007 da parte della società non hanno partecipato tutti i relativi soci, essendo stato del distinto avviso (OMISSIS), per l’anno 2007, destinatario soltanto il socio D. Tommaso;

– che, pertanto, constatato il difetto d’integrità del contraddittorio, va dichiarata la nullità dei giudizi di merito e disposta la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla competente Commissione tributaria provinciale per la celebrazione del giudizio di primo grado nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, provvedendo il giudice del rinvio a disporre l’integrazione del contraddittorio, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, e a regolare le spese anche del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte dichiara la nullità dei giudizi di merito, cassa la sentenza impugnata e dispone la rimessione degli atti alla Commissione tributaria provinciale di Foggia, perchè provveda, previa integrazione del contraddittorio, a nuovo giudizio e a regolamentare le spese del giudizio di legittimità;

Così deciso in Roma, il 11 febbraio 2021.

Depositato in Cancelleria il 24 maggio 2021