Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14139 del 11/07/2016

Cassazione civile sez. II, 11/07/2016, (ud. 26/05/2016, dep. 11/07/2016), n.14139

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26867-2011 proposto da:

M.R., (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA DELL’AMBA ARADAM 22, presso lo studio dell’avvocato

CARLO MARZIONI, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato ROBERTO PESAVENTO in virtù di mandato in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

B.T., ME.MA., elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA ALCIDE DE GASPERI 35, presso lo studio dell’avvocato

GIANLUCA GRAZIANI, che li rappresenta e difende unitamente

all’avvocato MASSIMO ZOCCA giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1697/2011 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 18/07/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

26/05/2016 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;

udito l’Avvocato Carlo Marzoni per il ricorrente;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto,che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Me.Ma. e B.T. convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Vicenza M.R., esponendo di essere comproprietari di un fondo sito in (OMISSIS), in catasto alla Sez. U, foglio 7, n. 284, posto a confine con quello del convenuto, sito nello stesso Comune, ma recante in catasto il n. 290. Il M. aveva realizzato una costruzione a distanza inferiore rispetto a quella legale, della quale con la citazione ne chiedevano l’abbattimento, oltre al risarcimento dei danni, instando, in via subordinata, ed in caso di mancato accoglimento della domanda principale, per la condanna alla chiusura delle luci aperte a distanza inferiore a quella di legge.

Con altro atto di citazione successivamente notificato i medesimi attori convenivano il M., sempre innanzi al Tribunale di Vicenza, affinchè fosse condannato alla rimozione della tubatura apposta a distanza inferiore a quella legale, oltre al ripristino dello stato dei luoghi modificato per effetto della sopraelevazione del fondo del convenuto rispetto a quello degli attori.

Disposta la riunione dei due procedimenti, all’esito dell’istruttoria, il Tribunale adito con la sentenza n. 1236 del 2005, ordinava la demolizione del manufatto eretto dal M. in quanto posto a distanza inferiore rispetto a quella di legge, oltre al risarcimento dei danni che quantificava in Euro 5.000,00, disponendo altresì la condanna del convenuto al ripristino dell’originario livello esistente tra le due proprietà.

A seguito di appello proposto da parte del M., nella resistenza degli attori i quali proponevano a loro volta appello incidentale, la Corte di Appello di Venezia con la sentenza n. 1697 del 18 luglio 2011 rigettava entrambi i gravami confermando integralmente la sentenza impugnata.

In motivazione, evidenziava che con il primo motivo dell’appello principale si sosteneva che lo strumento urbanistico del Comune di (OMISSIS) ammettesse la deroga alle distanze sia dai confini che tra fabbricati, di modo che era possibile invocare il principio della prevenzione, ma ad avviso della Corte distrettuale si trattava di domanda ed eccezione nuova, come tale inammissibile. In ogni caso era priva di fondamento in quanto il principio della prevenzione, secondo i regolamenti locali, era possibile solo per le distanze tra fabbricati, e non anche, come nella specie, per le distanze dal confine.

Andava poi disattesa la tesi dell’appellante secondo cui il manufatto oggetto di causa non potesse essere qualificato in termini di costruzione, mentre, quanto al rigetto della domanda di rimozione della tubatura in prossimità del confine ed all’accoglimento di quella di eliminazione della sopraelevazione della quota del terreno dell’appellante, riteneva che in realtà si trattava di due domande autonome, e che mentre per la prima risultava effettivamente dimostrato l’acquisto per usucapione del diritto a mantenere in loco la tubatura, per la sopraelevazione, invece, tale istituto non poteva essere invocato.

Veniva altresì disatteso l’appello incidentale, osservandosi, quanto alla richiesta di rimozione della tubatura, che effettivamente era stata offerta la prova della sua collocazione da oltre venti anni, senza che potesse attribuirsi rilievo ad eventuali interventi di sostituzione avvenuti nel corso del periodo utile ad usucapire, essendo invece inammissibile il secondo motivo di appello incidentale, vertendo su di una domanda che era stata assorbita dal giudice di primo grado, e che era sufficiente reiterare ex art. 346 c.p.c..

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso M. R. sulla base di cinque motivi.

Me.Ma. e B.T. hanno resistito con controricorso illustrato con memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si denunzia la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., n. 3 con espresso riferimento agli artt. 342 e 112 c.p.c..

Infatti, la Corte distrettuale, a fronte della deduzione dell’appellante, secondo cui la propria costruzione sarebbe legittima in quanto doveva trovare applicazione il principio della prevenzione, in ragione della possibilità ammessa dallo strumento urbanistico locale, di deroga sia alle distanza dai confini che tra fabbricati, ha ritenuto che si era di fronte ad una domanda o ad un’eccezione nuova, mai dedotta in primo grado e come tale inammissibile.

Sostiene il ricorrente che sarebbe stata data erronea applicazione all’art. 112 c.p.c., in quanto quella proposta non rientrava tra le eccezioni in senso stretto, ma costituiva una contestazione della condizione dell’azione promossa dalla controparte.

Con il secondo motivo di ricorso si denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 873 c.c., in quanto, atteso il rinvio che l’articolo in questione compie alle previsioni dei regolamenti locali, quali norme integrative, il principio della prevenzione, anche in caso di distanze dal confine, avrebbe potuto trovare applicazione, laddove si ritenga che la distanza a tal fine prevista dallo strumento urbanistico locale sia stata considerate come derogabile.

Con il terzo motivo di ricorso si lamenta l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in quanto la Corte distrettuale non avrebbe esaminato il contenuto del regolamento comunale che ammette la deroga della distanza della costruzione dal confine, in quanto consente la costruzione a confine ed in aderenza. In particolare il PRG del Comune di (OMISSIS) vigente all’epoca dei fatti, all’art. 8, e per la zona C1, ove sono collocati gli immobili, dispone in tema distanze nel seguente modo: “1) Da confini: mt 5 o a confine, con consenso terzi confinanti, registrato e trascritto”, così che se il giudice di merito avesse esaminato tale documento non avrebbe potuto che giungere alla conclusione della derogabilità della disciplina in materia di distanze.

Con il quarto motivo si lamenta l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo, in quanto la Corte distrettuale avrebbe immotivatamente sostenuto in sentenza che il principio della prevenzione sia applicabile solo per le distanze tra fabbricati, e non anche, come nel caso in esame, per le distanze dal confine.

I quattro motivi, ancorchè il terzo ed il quarto facciano erroneo riferimento all’esistenza di un vizio motivazionale, mirano nel loro complesso a denunziare l’error in procedendo ed in iudicando in cui sarebbe incorso il giudice di merito, il quale avrebbe da un lato ritenuto la deduzione circa l’applicazione del principio di prevenzione, in base al regolamento locale, costituire una domanda o un’eccezione nuova, e dall’altro, trascurando il tenore del regolamento locale, avrebbe affermato che te secondo i regolamenti locali il principio della prevenzione si applica solo per le distanze tra fabbricati, e non come qui è il caso, per le distanze dal confine.

In primo luogo deve evidenziarsi che il vizio dedotto con il primo motivo di ricorso appare chiaramente sussumibile nel novero degli errores in procedendo, di cui all’art. 360 c.p.c., n. 4 ma tuttavia l’erronea intestazione della rubrica del motivo, con il richiamo al n. 3 della norma citata non ne preclude la disamina, occorrendo dare seguito al principio di diritto per il quale (cfr. Cass. 20 febbraio 2014 n. 4036, ed ancor prima, in termini ancor più generali Cass. S.U. n. 179331/2013) l’erronea intitolazione del motivo di ricorso per cassazione non osta alla riqualificazione della sua sussunzione in altre fattispecie di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, nè determina l’inammissibilità del ricorso, se dall’articolazione del motivo sia chiaramente individuabile il tipo di vizio denunciato.

Nella fattispecie, il ricorrente, malgrado l’erroneo richiamo alla tipologia del vizio di violazione di legge, nell’illustrazione del motivo ha poi chiaramente evidenziato l’error in procedendo che si imputa alla sentenza impugnata.

La deduzione è fondata in punto di diritto, ma attesa l’esistenza di una duplice ratio decidendi posta a fondamento del rigetto dell’appello formulato sul punto dall’odierno ricorrente, non appare in ogni caso idonea, come si dirà oltre, a determinare una diversa soluzione della controversia, alla luce della seconda ratio decidendi, concernente l’impossibilità di poter applicare nella fattispecie il principio della prevenzione.

In effetti laddove, come nel caso in esame, l’attore lamenti la violazione da parte del vicino delle prescrizioni previste in tema di distanze dal confine, avvalendosi della previsione dello strumento urbanistico locale che detti specifiche prescrizioni al riguardo, a differenza del caso in cui lamenti invece, in ragione della natura preveniente del proprio fabbricato, il mancato rispetto delle distanze tra fabbricati ad opera del vicino prevenuto (ipotesi per la quale la costante giurisprudenza di questa Corte ritiene che tra gli oneri probatori incombenti sull’attore rientri anche quello di dimostrare la anteriorità del proprio manufatto, così ex multis, e da ultimo Cass. n. 144/2016), sia sufficiente allegare e provare semplicemente la qualità di proprietario del fondo e l’esistenza di una prescrizione regolamentare che imponga una distanza dal confine superiore rispetto a quella alla quale risulta collocata la costruzione del convenuto.

In tale prospettiva, deve quindi ritenersi che la deduzione con cui quest’ultimo assuma che, sulla base delle medesime previsioni regolamentari invocate dall’attore sia possibile fare anche applicazione del principio della prevenzione, si ponga in termini di mera contestazione o meglio ancora di sollecitazione al giudice alla corretta individuazione della norma giuridica applicabile alla fattispecie.

Ed, infatti, poichè nella vicenda in esame, la disciplina in tema di distanze, per effetto del richiamo compiuto dall’art. 873 c.c. agli strumenti urbanistici locali, andava ricavata proprio da questi ultimi, la deduzione del ricorrente mirava più semplicemente a contestare la corretta applicazione della regola di diritto evincibile dalle norme di rango secondario, dovendo pertanto escludersi, sia che si fosse in presenza di una domanda nuova, sia di un’eccezione nuova, sia, ed in risposta ad una deduzione sviluppata in controricorso, che possa opporsi il limite dalla non contestazione, la quale come si ricava anche dal dettato del novellato art. 115 c.p.c., non può che concernere i fatti, e non anche le norme di diritto da applicare.

Nè infine deve trascurarsi l’ormai consolidato orientamento di questa Corte che, con numerosi interventi anche a Sezioni Unite, ha chiaramente ribadito che le eccezioni in senso stretto, riservate cioè all’iniziativa esclusiva della parte sono esclusivamente quelle individuate come tali dal legislatore ovvero quelle il cui fatto integratore dell’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio dal titolare (in tal senso Cass. S.U. n. 1099/1998; Cass. S.U. n. 15661/2005), di guisa che una volta esclusa la qualificazione in tali termini dell’eccezione de qua, deve trovare applicazione la regola per la quale (Cass. S.U. n. 10531/2013) il rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati “ex actis”, in quanto il regime delle eccezioni si pone in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione, che resterebbe svisato ove anche le questioni rilevabili d’ufficio fossero subordinate ai limiti preclusivi di allegazione e prova previsti per le eccezioni in senso stretto.

Tuttavia, e passando alla disamina nel merito delle doglianze del ricorrente, che comunque è stata compiuta dal giudice di appello, sicuramente appare erronea in diritto l’affermazione contenuta nella sentenza gravata secondo cui il principio della prevenzione non sarebbe applicabile nel caso di distanze dal confine.

Ed, infatti, costituisce principio costantemente ribadito da questa Corte (cfr. da ultimo Cass. n. 23693/2014), secondo cui il criterio della prevenzione, previsto dagli artt. 873 e 875 c.c., è derogato dal regolamento comunale edilizio allorchè questo fissi la distanza non solo tra le costruzioni, ma anche delle stesse dal confine, salvo che lo stesso consenta ugualmente le costruzioni in aderenza o in appoggio, nel qual caso il primo costruttore ha la scelta tra l’edificare a distanza regolamentare e l’erigere la propria fabbrica fino ad occupare l’estremo limite del confine medesimo, ma non anche quella di costruire a distanza inferiore dal confine, poichè detta prescrizione ha lo scopo di ripartire tra i proprietari confinanti l’onere della creazione della zona di distacco (conf. Cass. n. 8465/2010; Cass. 22896/07; Cass. 14621/2005).

Ne discende che laddove appunto lo strumento urbanistico locale consenta la possibilità di costruire sul confine, trova piena applicazione il principio di prevenzione.

In tal senso deve poi essere richiamato il recente arresto delle Sezioni Unite del 19 maggio 2016 n. 10318, con il quale, risolvendosi il contrasto insorto nella giurisprudenza della Corte, si è stabilito che, ove un regolamento locale si limiti a stabilire una distanza tra le costruzioni superiore a quella prevista dal codice civile, senza imporre un distacco minimo delle costruzioni dal confine, ciò non impedisce l’operatività del principio della prevenzione, come disciplinato dal codice civile, e non preclude, quindi, al preveniente la possibilità di costruire sul confine o a distanza dal confine inferiore alla metà di quella prescritta tra le costruzioni, nè al prevenuto la corrispondente facoltà di costruire in appoggio o in aderenza, in presenza dei presupposti previsti dagli artt. 874, 875 e 877 c.c..

Tuttavia, come sottolineato dalla difesa dei controricorrenti, e come si ricava dal chiaro tenore letterale della previsione regolamentare sopra riportata, la possibilità di costruire sul confine presuppone il consenso dei terzi confinanti, registrato e trascritto.

A fronte di una siffatta limitazione alla libera possibilità di avvalersi della facoltà di costruire sul confine, deve escludersi che possa quindi reputarsi pienamente operante il principio della prevenzione.

A tal riguardo, ed in relazione ad una previsione regolamentare di tenore affatto analogo a quella qui in esame, questa Corte ha già avuto modo di pronunciarsi, affermando che alla stregua del regolamento edilizio, e dell’annesso programma di fabbricazione, del comune di (OMISSIS), è illegittima, in mancanza di preventivo accordo delle parti volto a consentire la realizzazione di costruzioni in aderenza, la fabbricazione (nel relativo territorio) di un edificio che disti meno di cinque metri dal confine, ancorchè la parete fronteggiante quest’ultimo sia priva di finestre ed il fondo vicino non sia edificato, restando in tale ipotesi inapplicabile il principio della prevenzione (Cass. n. 2607/1988).

Il richiamo compiuto dal menzionato art. 8 ad un consenso registrato e trascritto da parte dei terzi confinanti, depone in maniera univoca nel dover concludere che anche in questa ipotesi la costruzione sul confine presupponga un accordo delle parti, così che risulta inficiato il presupposto fondamentale dello stesso ragionamento del ricorrente, secondo cui la disciplina in materia di distanze dal confine sarebbe derogabile, non essendo stato nè dedotta nè documentata l’esistenza di un previo consenso reso con modalità conformi a quelle prescritte al regolamento urbanistico.

In tal senso, la conclusione raggiunta dal giudice di merito deve essere confermata, sebbene sulla base di una diversa motivazione, occorrendo, come detto, evidenziare che in realtà la possibilità di deroga alla disciplina in materia di distanze del confine resta limitata alla sola ipotesi di consenso degli interessati, sicchè in carenza di siffatto accordo, non è possibile invocare il principio della prevenzione.

2. Con il quinto motivo di ricorso si denunzia l’omessa, contraddittoria ed insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Il M. si duole del fatto che la Corte d’appello abbia confermato la condanna alla riduzione in pristino dei luoghi modificati in occasione dell’installazione delle tubature a distanza inferiore a quella legale, e ciò sebbene per queste ultime sia stata confermata la statuizione del Tribunale che aveva accolto l’eccezione di usucapione.

Si sostiene l’irrazionalità di tale conclusione, atteso che, avendo gli stessi attori sostenuto che la sopraelevazione del terreno era stata compiuta al fine di favorire la posa in opera delle tubature, non poteva che essere contestuale a tale attività, che era stata fatta risalire ad oltre venti anni prima della domanda.

Il motivo è fondato.

Ed, infatti la Corte d’appello si è limitata sul punto, ed in maniera apodittica, ad affermare che per la denunzia di sopraelevazione del terreno non risulta invocabile il regime dell’usucapione, ma non chiarisce le ragioni che la inducono ad accogliere la domanda attorea. Inoltre, anche a voler ravvisare l’autonomia tra le due domande (quella di rimozione delle tubature e quella di riduzione in pristino), effettivamente i fatti storici appaiono risalire alla medesima epoca, in quanto sono gli stessi attori che riferiscono di una sopraelevazione funzionale alla collocazione delle tubature, così che, una volta ravvisata tale strumentalità della sopraelevazione del fondo rispetto alla collocazione della tubatura, l’accoglimento della domanda relativa alla prima avrebbe imposto una precisa verifica circa l’autonomia tra le due modifiche apportate dal convenuto, verificando se in concreto se la riduzione in pristino della sopraelevazione della quota del fondo sia compatibile con la permanenza della tubatura, per la quale è stato accertato il diritto a mantenerla in loco per usucapione.

A tal fine la sentenza deve essere cassata dovendo il giudice del rinvio, che si designa in latra sezione della Corte d’Appello di Venezia, provvedere a tali accertamenti.

3. Quanto alla deduzione sviluppata in controricorso secondo cui l’appello doveva essere dichiarato inammissibile per difetto di specificità dei motivi, valga osservare che la Corte di Appello nel pronunziarsi sullo stesso ha implicitamente disatteso tale eccezione, e che pertanto, al fine di validamente riproporre la questione concernente il rispetto della previsione di cui all’art. 342 c.p.c., i controricorrenti avrebbero dovuto proporre uno specifico motivo di ricorso incidentale, ancorchè condizionato, non apparendo a tal fine sufficiente la mera reiterazione dell’eccezione di inammissibilità.

4. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte rigetta i primi quattro motivi di ricorso, accoglie per quanto di ragione il quinto motivo, e cassa la sentenza impugnata con rinvio ad atra sezione della Corte d’Appello di Venezia che provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 26 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2016