Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14136 del 27/06/2011

Cassazione civile sez. I, 27/06/2011, (ud. 12/05/2011, dep. 27/06/2011), n.14136

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

Maggioli Tributi s.p.a. in persona del legale rappresentante,

elettivamente domiciliata in Roma, Via C. Poma 4, presso l’avv.

ALECCE Patrizio, che con gli avv. Michela Polini e Pier Paolo Poggi

la rappresenta e difende giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

Comune di S. Vito Lo Capo in persona del Sindaco, elettivamente

domiciliato in Roma, Via Emilia 88 presso l’avv. Fabrizio Pollari

Maglietta, rappresentato e difeso dall’avv. MOSCHETTI Marcantonio

giusta delega in atti;

– resistente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Palermo n. 401/04 del

14.4.2004;

Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

12.5.2011 dal Relatore Dott. Cons. Carlo Piccininni;

Udito l’avv. Moschetti per il Comune;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CESQUI Elisabetta, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 25.9.2000 il Tribunale di Trapani, accogliendo l’opposizione proposta dal Comune di San Vito Lo Capo nei confronti della COGEST s.p.a., revocava il decreto con il quale era stato ingiunto all’ente pubblico territoriale il pagamento di L. 568.424.801, con riferimento al contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di rilevazione dei tributi comunali evasi.

Il tribunale decideva nel senso indicato, ritenendo che non potesse essere accolta la domanda della COGEST, pur incentrata sull’art. 17 del capitolato d’oneri che prevedeva il pagamento della metà del saldo alla presentazione di stati di avanzamento, per mancanza della copertura finanziaria, ed affermando inoltre la non esperibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento, per difetto del requisito della sussidiarietà.

La decisione, impugnata dall’originario istante, veniva poi confermata dalla Corte di Appello di Palermo, che sui due motivi di censura segnatamente rilevava, rispettivamente, che il contratto in oggetto, contrariamente a quanto sostenuto, non poteva essere inquadrato nella categoria dei c.d. contratti attivi; che l’atto negoziale posto in essere in difetto di un valido impegno di spesa non poteva essere riferito al Comune, per l’invalidità dell’impegno assunto senza la necessaria copertura finanziaria. Tale conclusione non sarebbe poi stata in contrasto nè con il dettato costituzionale, come d’altro canto già riconosciuto dalla Corte in due precedenti decisioni (n. 446 del 1995 e n. 295 del 1997), nè con lo “ius superveniens” (D.Lgs. n. 267 del 2000, che secondo la Corte ammetterebbe la possibilità di un riconoscimento a posteriori della legittimità dei debiti fuori bilancio), trattandosi comunque di valutazione rimessa alla Pubblica Amministrazione, nella specie non esercitata.

Avverso la decisione la Maggioli Tributi s.p.a. proponeva ricorso per cassazione affidato a tre motivi, cui non resisteva l’intimato con controricorso.

La controversia veniva quindi decisa all’esito dell’udienza pubblica del 12.5.2011.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con i tre motivi di impugnazione la Maggioli Tributi ha rispettivamente denunciato: 1) l’illegittimità costituzionale del D.L. 2 marzo 1989, n. 66, art. 23, comma 4, sostituito dal D.Lgs. n. 95 del 1977, art. 35, comma 4, modificato dal D.Lgs. 15 settembre 1997, n. 342, art. 4, trasfuso nel D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 191, comma 4, per contrasto con gli artt. 3, 24 e 28 Cost..

La disposizione in questione sarebbe infatti viziata sotto i seguenti aspetti: sarebbe irragionevole pretendere in capo al soggetto privato un obbligo di verifica in ordine all’avvenuta registrazione dell’impegno contabile sul capitolo di bilancio di previsione con l’attestazione della relativa copertura finanziaria, dopo la stipulazione dell’accordo; si porrebbe in contrasto con i principi di buona fede nell’interpretazione e nell’esecuzione del contratto;

determinerebbe un ingiustificato squilibrio fra le posizioni delle parti, che avrebbero operato in ambito esclusivamente negoziale;

potrebbe favorire, e ciò irragionevolmente, comportamenti elusivi da parte degli enti pubblici, a scapito del contraente privato; la tutela giurisdizionale dell’appaltatore sarebbe vanificata, per effetto della sostituzione “ope legis” all’originario debitore di un altro soggetto non ugualmente solvibile; la modifica normativa nel senso dell’esclusione della responsabilità diretta dell’ente pubblico e della previsione, in luogo di questa, di una responsabilità del contraente privato sarebbe stata sollecitata dall’esigenza di limitare il pregiudizio dell’ente pubblico, obiettivo conseguito con il riconoscimento della possibilità, per il privato, di rivalersi esclusivamente nei confronti del funzionario, con evidente disparità di trattamento fra le due parti in causa;

l’azione diretta nei confronti del funzionario non varrebbe comunque a scindere il rapporto di immedesimazione organica tra ente e funzionario; l’azione diretta nei confronti del funzionario sarebbe nella specie lesiva del diritto di difesa, essendosi formata la volontà della pubblica Amministrazione a seguito dell’intervento di una pluralità di organi;

2) vizio di motivazione con riferimento al giudizio secondo cui il contratto in questione non avrebbe potuto essere annoverato fra quelli attivi per l’amministrazione. L’affermata esclusione sarebbe infatti illogica e contraddittoria, perchè incentrata sulla comparazione fra una spesa certa ed un ritorno soltanto auspicato, con una sostituzione dell’organo giudiziario all’amministrazione, quindi, per quanto concerne la valutazione circa la convenienza dell’appalto, sostituzione viceversa negata in altra parte della stessa decisione. In ogni modo una difforme valutazione di convenienza operata dalla pubblica amministrazione dopo la definizione dell’accordo non avrebbe potuto giustificare il mancato pagamento del dovuto, risultando tale effetto in contrasto con i principi di buona fede e correttezza precontrattuale;

3) violazione del D.L. 2 marzo 1989, n. 66, art. 23, comma 4, e successive modifiche, richiamate sub 1), per il fatto che a torto era stata ritenuta applicabile la disciplina di cui al D.Lgs. n. 167 del 2000, art. 191, comma 4, atteso che questa Corte si sarebbe già pronunciata in senso negativo sull’applicabilità di detta disposizione in relazione a contratto tra Pubblica Amministrazione e professionista privato, con affermazioni di principio che ben avrebbero dovuto trovare attuazione anche nel caso in esame.

Le censure sono infondate.

Al riguardo si osserva, per quanto concerne il primo motivo, che la questione di costituzionalità della disposizione in oggetto è stata già sottoposta all’attenzione della Corte Costituzionale, che l’ha disattesa (segnatamente sentenze nn. 446 del 1995 e 295 del 1997), considerando in particolare: che la contestata innovazione normativa è stata dettata al duplice scopo di sollecitare un più rigoroso rispetto dei principi di legalità e correttezza da parte di coloro che operano nelle gestioni locali, nonchè di assicurare che la competenza ad esprimere la volontà degli enti locali resti riservata agli organi a ciò deputati; che l’esclusiva configurazione di un rapporto contrattuale fra terzo contraente e funzionario che ha autorizzato l’effettuazione dei lavori è consequenziale al dato, posto come premessa, che gli atti di acquisizione di beni e servizi senza delibera autorizzativa e relativa copertura finanziaria solo apparentemente sono riconducibili all’ente pubblico; che tale frattura del nesso organico con l’apparato pubblico (che fra l’altro il terzo contraente non dovrebbe ignorare) vale ad impedire di ricondurre la fattispecie agli schemi della responsabilità dell’amministrazione.

Il ricorrente, d’altra parte, non ha evidenziato nuovi profili di incompatibilità costituzionale rispetto a quelli precedentemente esaminati dal giudice delle leggi, essendosi viceversa sostanzialmente limitato ad evidenziare alcuni risvolti di opinabilità nella soluzione adottata dal legislatore nell’esercizio del suo potere discrezionale sicchè, come già anticipato, l’eccezione appare priva di pregio.

Ad identiche conclusioni deve poi pervenirsi per quanto concerne il secondo motivo di impugnazione.

E’ invero insussistente il denunciato vizio di motivazione con riferimento alla negata configurabilità del contratto in questione come contratto attivo, vale a dire come negozio in esecuzione del quale la P.A. non sostiene una spesa ma riceve un’entrata, e ciò in quanto la Corte di appello ha dato ragione della propria valutazione, rilevando in particolare che l’art. 17 del capitolato d’oneri prevedeva termini e modalità di pagamento tali da implicare per il Comune una spesa certa, a fronte di un ritorno finanziario auspicato e condizionato al verificarsi di una pluralità di variabili.

Nè può dirsi, come suggerisce il ricorrente, che la detta valutazione implichi una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria all’autorità amministrativa nel giudizio circa la convenienza dell’appalto, ovvero che il mancato pagamento del dovuto si ponga in contrasto con i principi di correttezza e buona fede, e ciò in quanto la questione oggetto di esame non è quella relativa alla maggiore o minore convenienza del contratto, ma piuttosto quella concernente l’onerosità o meno dell’accordo, mentre l’effetto rappresentato come in violazione dei sopra richiamati principi costituisce la semplice conseguenza dell’inesistenza di un rapporto diretto del terzo contraente con la P.A..

Resta infine il terzo ed ultimo motivo, rispetto al quale è sufficiente rilevare la genericità della censura, finalizzata all’applicazione di un principio per il quale il professionista privato avrebbe diritto al compenso in un contratto stipulato con la Pubblica amministrazione, nonchè la sua inconsistenza nel merito, alla luce di precedenti specifici di questa Corte (C. 09/22922, C. S.U. 05/12195) che, seppur riferiti a periodi antecedenti all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 89 del 1966, art. 23, affermano il contrario principio secondo cui la nullità della delibera conferente ad un professionista privato l’incarico per la progettazione di un’opera pubblica esclude la sua idoneità a costituire titolo per il compenso, principio applicabile anche al caso di specie attesa l’identità delle situazioni considerate.

Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali del giudizio di legittimità, liquidate in dispositivo, attesa la partecipazione alla pubblica udienza dell’avv. Moschetti, nominato difensore del Comune con procura del Sindaco, ritualmente autenticata dal Segretario Comunale ai sensi del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Cass. 01/3757).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 3.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali e gli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 12 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 giugno 2011

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