Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14072 del 07/06/2017

Cassazione civile, sez. trib., 07/06/2017, (ud. 24/10/2016, dep.07/06/2017),  n. 14072

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIELLI Stefano – rel. Presidente –

Dott. BOTTA Raffaele – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura

generale dello Stato, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

Comitato Taormina Arte, con sede a (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante, rappresentato e difeso nel giudizio di appello dal

difensore domiciliatario dottor C.S. via (OMISSIS);

asseritamente difeso nel presente giudizio, ai fini della

discussione, dall’avvocato Enrico Caratozzolo con studio a Roma, via

Messina n. 30, giusta procura speciale in calce alla istanza di

fissazione di udienza nel giudizio di cassazione;

– intimato –

avverso la sentenza n. 117/26/2010 della Commissione tributaria

regionale della Sicilia, sezione staccata di Messina, depositata il

23 novembre 2010, notificata il 17 – 21 dicembre 2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24

ottobre 2016 dal consigliere Dottor Bielli Stefano;

udito, per l’Agenzia ricorrente, l’avvocato dello Stato Pietro

Garofoli, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., nella persona del sostituto Procuratore generale

Dottoressa SANLORENZO Rita, che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. – Con sentenza n. 117/26/10, depositata il 23 novembre 2010 e notificata il 17 – 21 dicembre 2010, la Commissione tributaria regionale della Sicilia, sezione staccata di Messina (hinc: “CTR”) rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate nei confronti del Comitato Taormina Arte avverso la sentenza n. 380/09/2007 della Commissione tributaria provinciale di Messina (hinc: “CTP”) e condannava l’appellante a rimborsare all’appellato Comitato le spese di lite, liquidate in complessivi Euro 3.520,00.

Il giudice di appello premetteva che: a) l’Agenzia delle entrate aveva accertato a carico del Comitato, in relazione all’anno 2000, il diniego rimborso IVA, data la violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 – ter, per difetto del presupposto soggettivo e dei requisiti di contabilità; b) la CTP aveva accolto il ricorso del Comitato; c) l’Agenzia delle entrate aveva appellato deducendo che la CTP aveva omesso di pronunciare sull’eccepito difetto dei presupposti necessari al rimborso richiesto dal contribuente (e negato dall’ufficio tributario), costituiti sia dalla presentazione della domanda di condono fiscale proposta ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 9, sia dalla natura di ente non commerciale del Comitato, in una con la mancanza di una contabilità IVA separata dalla contabilità generale (richiesta dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 – ter); d) l’appellante aveva anche dedotto l’erroneità della CTU, secondo la quale il Comitato aveva svolto unicamente attività commerciale, senza però considerare che i costi non corrispondevano ad incassi e che l’attività commerciale non superava il 10% di quella complessiva durante il periodo considerato; e) l’appellato aveva opposto che la richiesta di condono era preclusiva di ulteriori accertamenti.

Su queste premesse, la CTR motivava il rigetto dell’appello con i seguenti rilievi: a) l’omessa pronuncia della CTP sull’eccezione di carenza di presupposto al rimborso per la presentazione della richiesta di condono ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 9, non comportava la nullità della pronuncia, perchè si risolveva nel rigetto implicito (ma corretto) sia della tesi della contribuente della cristallizzazione del debito d’imposta e del credito di rimborso, sia della tesi dell’Agenzia secondio cui il condono non impediva il vaglio dei crediti chiesti a rimborso; d) l’eccezione della contribuente circa l’illegittimità del diniego di condono effettuato senza il ricorso al D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 36 – bis e 36 – ter, era inammissibile per la sua novità; e) il Comitato aveva provato (con l’iscrizione alla Camera di commercio, industria e artigianato; con l’atto costitutivo; e come confermato dalla CTU del prof. Dott. D.D.F.) che l’attività di detto ente economico (gestione congiunta delle manifestazioni di cinema, teatro e musica che hanno tradizionale e principale svolgimento nell’estate taorminese) aveva natura commerciale ed era unica (con conseguente correttezza della tenuta di una contabilità unica), senza che l’ente impositore avesse fornito prova contraria.

2. – L’Agenzia delle entrate, dichiarando un valore di Euro 258.228,00, impugna la sentenza di appello con ricorso notificato il 21 febbraio 2011, affidato a tre motivi.

3. – Con istanza depositata il 16 giugno 2016, corredata da procura speciale in calce rilasciata al difensore, il Comitato chiede la fissazione dell’udienza di discussione.

4. – Il Collegio delibera di adottare una motivazione semplificata.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. – Va preliminarmente rilevata l’invalidità della procura speciale rilasciata in calce alla istanza di fissazione di udienza nel giudizio di cassazione all’avvocato Enrico Caratozzolo. Nel giudizio di legittimità, infatti, la procura speciale può essere apposta solo a margine o in calce al ricorso od al controricorso (art. 83 c.p.c., comma 3): nella specie, dunque, la procura è invalida (Cass. n. 13537 del 2006; n. 15718 del 2005) e non è ratificabile (Cass. n. 18132 del 2007). Il Comitato Taormina Arte, pertanto, non può considerarsi ritualmente costituito in giudizio.

2. – Con il primo motivo di ricorso, l’Agenzia delle entrate denuncia – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, – la violazione e falsa applicazione della L. n. 289 del 2002, art. 9. La ricorrente deduce che: a) la CTR ha esaminato non la controversia sull’avviso di accertamento, ma una diversa controversia relativa al diniego di rimborso; b) la Suprema Corte ha ritenuto che la richiesta di condono preclude, data la sua natura transattiva, ogni richiesta di rimborso per le annualità definite in via agevolata (Cass. n. 889 del 2010; n. 26486 del 2009); c) il condono in questione va disapplicato, perchè in contrasto con l’ordinamento unionale (Cass. sezioni unite, n. 3674 del 2010).

Con il secondo motivo di ricorso si denunciano – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, – la violazione e falsa applicazione della L. n. 289 del 2002, art. 9. In particolare, si lamenta che la CTR: a) con motivazione poco chiara, aveva ritenuto non contestabile al contribuente materia imponibile oggetto di regolare condono, ma aveva omesso di pronunciarsi sulla verifica della legittimità dei requisiti per il richiesto rimborso; b) aveva errato nel ritenere che la preclusione derivante dal condono riguarda solo l’accertamento dei debiti d’imposta non anche quello della sussistenza dei crediti vantati e eventualmente denegare il rimborso.

Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente denuncia – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, – la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 – ter, art. 30, commi 2 e 3, nonchè dell’art. 2697 c.c.. Deduce che: a) la CTR ha omesso di considerare che la detrazione spetta a condizione che l’attività commerciale sia gestita con contabilità separata da quella relativa all’attività istituzionale principale, essendosi limitata ad affermare che il Comitato svolge una unica attività di natura commerciale (desunta da una visura della Camera di commercio e da una relazione di CTU); b) ha erroneamente addossato all’Agenzia delle entrate l’onere di provare l’esercizio di attività non commerciali da parte del Comitato Sin contrasto con la sentenza della Corte di cassazione n. 28005 del 2008e n. 375 del 2009) e) non ha considerato l’art. 2 dell’atto costitutivo del Comitato; d) non aveva rilevato, in punto di diritto, che per l’esercizio della detrazione IVA da parte degli enti non commerciali occorre un’apposita contabilità separata (D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 – ter); e) la CTU era contraddittoria perchè, pur premettendo che l’attività statutaria del Comitato era non commerciale, aveva concluso che esercitava soltanto attività commerciale; f) la CTR non aveva tenuto conto che la vendita dei biglietti per gli spettacoli copriva solo un percentuale minima degli ingressi (quasi tutti su invito) e che, pertanto il Comitato non era un imprenditore ai sensi dell’art. 2082 c.c., e si finanziava per il 90% almeno con contributi pubblici, tanto che nella sua dichiarazione dei redditi aveva utilizzato la parte del modulo relativa agli enti non commerciali.

3. – Va rilevato che la CTR, nel rigettare l’appello dell’Agenzia, poggia l’intera sua motivazione (al pari di quella della CTP) sul presupposto della validità del condono in materia di IVA, richiesto dal contribuente ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 9.

Tuttavia proprio tale presupposto è privo di fondamento giuridico.

Questa Corte, al riguardo, ha più volte affermato, in tema di condono fiscale, che le misure clemenziali (come quelle di cui alla citata L. n. 289 del 2002, art. 9) o premiali (come quelle di cui agli artt. 7 ed 8 della medesima legge) incidenti su tributi armonizzati contrastano con la 6^ direttiva n. 77/388/CEE del Consiglio del 17 maggio 1977, così come interpretata dalla sentenza della Corte di Giustizia CE 17 luglio 2008, in causa C-132/06, e 11 dicembre 2008, in causa C-174/07 (sul tema specifico della L. n. 289 del 2002, art. 9, vedi, ex plurimis, Cass. n. 2915 e n. 25492 del 2013; n. 4630 del 2014; n. 13068, n. 16957, n. 20642 e n. 20960 del 2015). Va perciò disapplicato, con riferimento a detto tributo, la citata la L. n. 289 del 2002, art. 9. Ne segue la “riespansione del potere accertativo dell’amministrazione finanziaria” (Corte cost., sentenza n. 247 del 2011; Cass., sezioni unite, nn. da 3673 a 3677 del 2010; Cass. nn. da 24586 a 24587 del 2010, n. 2915 del 2013, n. 4858 del 2015), nonchè dell’obbligo del contribuente che abbia aderito al condono di pagare le sanzioni connesse alle violazioni alla disciplina concernente l’IVA (Corte giustizia 17 luglio 2008, in causa C-132/06; Cass. n. 19546 e n. 22250 del 2011, n. 27314 del 2014; n. 20953 del 2015).

Occorre precisare che l’incompatibilità delle misure con cui lo Stato membro rinuncia ad una corretta applicazione o riscossione di quanto dovuto per i tributi armonizzati va rilevata a prescindere da specifiche deduzioni di parte. Il principio di effettività contenuto nell’art. 10 del Trattato CE comporta infatti, come affermato da questa Corte sulla base della giurisprudenza eurounitaria, l’obbligo del giudice nazionale di applicare d’ufficio il diritto eurounitario, senza che possano ostarvi preclusioni procedimentali o processuali, o, nella specie, il carattere chiuso del giudizio di cassazione (ex plurimis, Cass., sezioni unite, n. 26948 del 2006; Cass. n. 2420 del 2006, n. 11642 del 2010, n. 3795, n. 25492 e n. 27200 del 2013, n. 9347, n. 14785 e n. 20960 del 2015).

Sussistono, perciò, i presupposti per non applicare il citato art. 9, in quanto contrastante con l’ordinamento eurounitario.

4. – L’esclusione del suddetto presupposto implica che il giudice di merito debba ora provvedere ad esaminare le ulteriori questioni in diritto ed in fatto a suo tempo tralasciate. Restano assorbite le censure prospettate. La sentenza impugnata va perciò cassata con rinvio alla CTR per un nuovo esame e per la liquidazione delle spese di lite.

PQM

Cassa la sentenza di appello e rinvia la causa alla Commissione tributaria regionale della Sicilia, in diversa composizione, per un nuovo esame e per la liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 5^ sezione civile, il 24 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 7 giugno 2017