Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 14070 del 07/06/2017

Cassazione civile, sez. trib., 07/06/2017, (ud. 24/10/2016, dep.07/06/2017),  n. 14070

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIELLI Stefano – rel. Presidente –

Dott. BOTTA Raffaele – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

s.n.c. Hotel Le Soleil di R.V. e C., in persona del

legale rappresentante R.V.; R.V.;

R.A.; R.P.; elettivamente domiciliati in Roma, vicolo

Orbitelli n. 31 presso lo studio dell’avvocato Michele Clemente, che

li rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente principale –

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore centrale, domiciliata

in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale

dello Stato, che la rappresenta e difende;

– controricorrente e ricorrente incidentale condizionato –

avverso la sentenza n. 152/14/09 della Commissione Tributaria

Regionale della Puglia, depositata il 13 novembre 2009, non

notificata;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24

ottobre 2016 dal Consigliere Dott. Bielli Stefano;

udito, per i ricorrenti, l’avvocato Ivana Clemente su delega

dell’avvocato Michele Clemente, che ha chiesto l’accoglimento del

ricorso principale e il rigetto di quello incidentale;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale,l’avvocato

dello Stato Pietro Garofoli, che ha chiesto il rigetto del ricorso

principale e l’accoglimento di quello incidentale condizionato;

udito il P.M., nella persona del sostituto Procuratore Generale

Dott.ssa SANLORENZO Rita, che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso in caso di nullità della notifica dell’appello; rigetto in

caso contrario.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1.- Con sentenza n. 152/14/09, depositata il 13 novembre 2009 e non notificata, la Commissione Tributaria Regionale della Puglia (hinc: “CTR”) accoglieva l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate nei confronti della s.n.c. Hotel Le Soleil di R.V. e nei confronti dei soci della suddetta società R.V., R.A. e R.P., avverso la sentenza n. 447/04/2007 della Commissione Tributaria Provinciale di Bari (hinc: “CTP”), riformando la sentenza di primo grado e compensando le spese del giudizio sia per giusti motivi che in considerazione della mancata costituzione in giudizio e della mancata comparizione dei contribuenti.

Il giudice di appello premetteva che: a) contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice (il quale aveva accolto i ricorsi dei contribuenti), gli avvisi di accertamento per il 2003, relativi ad IRPEF (e correlative addizionali), IVA e IRAP, erano legittimi perchè emessi in base al rilievo delle numerose violazioni nella tenuta delle scritture contabili (mancanza di marche da bollo e di numerazione progressiva nel libro giornale; omessa o incompleta numerazione progressiva dei registri IVA per acquisti e vendite; generica descrizione delle rimanenze iniziali e finali) differimento delle ricevute fiscali e registrazione retroattiva “di fatture effettuate nel 2004 per prestazioni rese nel 2003”) tali da rendere del tutto inattendibili le scritture stesse e la dichiarazione di un reddito di soli Euro 984,00 (a fronte di un reddito rettificato in Euro 342.383,00) e tali da giustificare – con un complesso di presunzioni gravi, precise e concordanti – le risultanze della ricostruzione induttiva (effettuata in contraddittorio con la parte, sulla scorta delle fatture di acquisto delle materie prime, delle rimanenze iniziali e finali, dei quantitativi standard per la preparazione dei singoli pasti, dei prezzi medi di vendita “etc.”); b) la motivazione della CTP, pertanto, era carente in ordine all’esposizione dell’iter logico-giuridico seguito e non aveva preso in considerazione i suddetti elementi forniti dall’ente impositore.

2.- Avverso la sentenza di appello, la società ed i suoi soci propongono ricorso per cassazione affidato a due motivi e notificato il 14-15 ottobre 2010.

3.- L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso notificato il 23 novembre 2010 e propone contestuale ricorso incidentale condizionato (che consta di un motivo).

4.- I ricorrenti depositano memoria illustrativa.

5.- In data 13 giugno 2016, il Collegio dispone l’acquisizione del fascicolo d’ufficio e rinvia la causa a nuovo ruolo.

6.- All’esito della nuova udienza di discussione, il Collegio delibera, in Camera di consiglio, di adottare una motivazione semplificata.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.- Con il primo, complesso motivo del ricorso principale, i ricorrenti (società e soci) denunciano – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4 – la violazione o falsa applicazione degli artt. 330, 350, 354, 159, 156 e 291 c.p.c., D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 16 e 17, della L. n. 990 del 1982, art. 4, comma 3, art. 5, comma, 3. Secondo i ricorrenti (difesi in primo grado dal dottor De Pascale Enrico, con studio in Bari, via Maranelli, n. 5), l’appello dell’Agenzia non sarebbe stato mai loro notificato e non v’era nel fascicolo della causa la prova della notifica, sussistendo solo un generico foglio di spedizione di diversi plichi.

1.1.- La resistente Agenzia eccepisce l’ inammissibilità del motivo, perchè la CTR aveva “dichiarato la (…) contumacia dei contribuenti” ritenendo provata la notificazione e quindi: a) l’eventuale errore circa la sussistenza dell’avviso di ricevimento della lettera raccomandata della notificazione dell’appello andava censurato con un motivo di revocazione (art. 395 c.p.c., comma 1, n. 4); b) la pronuncia doveva essere censurata, sul punto, sotto un profilo motivazionale. Oppone comunque l’infondatezza del motivo, perchè l’appello era stato notificato al Dottor Enrico De Pascale, in Bari, via Marinelli, n. 5.

1.2.- L’eccezione di inammissibilità non è fondata, perchè non si è in presenza di un errore revocatorio, cioè derivante da una falsa percezione della realtà ovvero da una svista obiettivamente ed immediatamente rilevabile, che abbia portato ad affermare o supporre l’esistenza di un fatto decisivo, incontestabilmente escluso dagli atti e documenti, ovvero l’inesistenza di un fatto decisivo, che dagli atti o documenti stessi risulti positivamente accertato. Nella specie, infatti, la CTR si è limitata a ritenere (implicitamente) valida la notificazione dell’appello, senza affermare l’inesistenza o l’esistenza di un atto (in tesi: l’avviso postale di ricevimento dell’appello). La valutazione di validità degli atti processuali è derivata, perciò, da un complessivo giudizio censurabile quale error in procedendo o violazione di legge (come appunto hanno fatto i ricorrenti). La denuncia, con il primo motivo di ricorso, di una omessa o errata valutazione di un atto processuale esclude, dunque, l’ipotesi di errore revocatorio (ex plurimis, Cass. n. 1566 e n. 23173 del 2016). Inoltre, come, già osservato, non viene e non doveva essere prospettato (contrariamente all’assunto dell’Agenzia) un vizio motivazionale.

1.3.- Nel merito, il primo motivo del ricorso principale è fondato e va accolto.

Dall’esame del fascicolo d’ufficio non risulta prodotto in giudizio l’avviso postale di ricevimento, da parte degli appellati, del plico contenente l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate. In atti si rinviene un “Elenco dei pieghi raccomandati ed assicurati all’agenzia postale” recante il numero di protocollo (OMISSIS), firmato ” D.T.” e con timbro postale di accettazione del 2 marzo 2009 riferito a quattro raccomandate con avviso di ricevimento (n. (OMISSIS); n. (OMISSIS); n. (OMISSIS); n. (OMISSIS)) dirette al “Dott. De Pascale Enrico”, a Bari (cioè al difensore in primo grado della s.n.c. Hotel Le Soleil di R.V. e dei suoi soci), spedite dall’Agenzia delle Entrate. Manca, però, l’avviso postale di ricevimento dei plichi da parte del destinatario.

Va ricordato, in proposito, che, per giurisprudenza costante di questa Corte, l’avviso di ricevimento di cui all’art. 149 c.p.c., è il solo documento idoneo a dimostrare l’avvenuta consegna del plico. Di conseguenza, nel caso in cui la parte non sia stata in grado di produrre il suddetto documento, la notifica (in difetto di costituzione in giudizio del destinatario) è da considerarsi inesistente, così che non ne può essere ordinata la rinnovazione effettuata ai sensi dell’art. 291 c.p.c.(previsto per l’ipotesi di nullità della notificazione), ma può essere solo disposta, ricorrendone le condizioni, la rimessione in termini (ex plurimis, Cass. n. 16354 e n. 17541 del 2007; n. 627 del 2008; n. 13639 del 2010; n. 19623 e n. 26108 del 2015) ovvero, ove la notificazione non sia andata a buon fine per ragioni non imputabili al notificante, ottenere (direttamente da parte dello stesso notificante) la immediata riattivazione del procedimento notificatorio (entro un termine pari alla metà di quelli indicati dall’art. 325 c.p.c., secondo Cass., Sezioni Unite, n. 14594 del 2016).

Questa Corte, a Sezioni Unite, con la sentenza n. 14916 del 2016, ha poi ribadito che l’inesistenza della notificazione è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. Tali elementi consistono: a) nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, ex lege, eseguita). Restano, pertanto, esclusi i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente o non risulti perfezionata la consegna al destinatario, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa.

Nella specie, la mancata produzione in giudizio dell’avviso postale di ricevimento dell’appello (in difetto sia di costituzione delle parti appellate; sia di richiesta alle poste del duplicato dell’avviso di ricevimento; sia di valida istanza di rimessione in termini) ha reso inammissibile il medesimo appello, senza la possibilità (per le ragioni sopra viste) di disporre la rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c., (previsto per la diversa ipotesi di nullità della notificazione).

2.-L’Agenzia, propone – per il caso della ritenuta mancata prova della ricezione dell’appello da parte degli appellati – un unico motivo di ricorso incidentale condizionato, denunciando – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 – la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 53, artt. 183, 350 e 291, c.p.c..

Secondo l’Agenzia, la CTR, nel dubbio del buon fine della notificazione, avrebbe dovuto ordinare la rinnovazione della notifica, “prima di dichiarare la contumacia dei convenuti”: chiede la cassazione della sentenza di secondo grado, con rinvio alla CTR perchè ordini la rinnovazione della notificazione dell’appello.

2.1. – Il motivo è infondato. Come già osservato al punto 1.3., in caso di mancata produzione dell’avviso postale di ricevimento dell’appello e di mancata costituzione in giudizio dell’appellato, non è possibile rinnovare una notificazione inesistente, ma solo eventualmente rimettere in termini l’appellante ove sia stata validamente proposta una istanza di rimessione (istanza, nella specie, mai proposta).

3.- L’accoglimento del primo motivo del ricorso principale ed il rigetto del ricorso incidentale comportano la cassazione della sentenza impugnata e la decisione dell’inammissibilità dell’appello dell’Agenzia.

Resta assorbito il secondo motivo del ricorso principale, con il quale i ricorrenti denunciano – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 – la violazione o falsa applicazione della L. n. 212 del 2000, artt. 5, 6 e 7, della L. n. 146 del 1998, art. 10, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, nonchè la insufficiente o contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Secondo i ricorrenti, gli avvisi di accertamento erano stati impugnati per la genericità delle ragioni e delle modalità di effettuazione della ricostruzione indiretta dei ricavi e del volume d’affari indicate negli atti (“specifiche metodologie di controllo elaborate” dal MEF per il settore in esame), con conseguente violazione dell’obbligo di motivazione degli atti impositivi soprattutto in relazione al fatto che non era stato considerato che la società aveva cessato la propria attività nel 2003 e che l’immobile ove era stata svolta l’attività era stato demolito poco dopo, tanto da rendere inapplicabile ogni studio di settore (punti sui quali la CTR non si sarebbe espressa).

4.- Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

PQM

Accoglie il primo motivo del ricorso principale; rigetta il motivo di ricorso incidentale; dichiara assorbito il secondo motivo di ricorso principale; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dichiara inammissibile l’appello dell’Agenzia; condanna la predetta Agenzia a rimborsare ai ricorrenti le spese del presente giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 5.000,00, oltre spese generali nella misura del 15% ed oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 24 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 7 giugno 2017